Incidência de ISS sobre cessão de direito de uso de espaços em cemitérios para¿sepultamento

É constitucional a incidência de ISS sobre a cessão de direito de uso de espaços em cemitérios para¿sepultamento, pois configura operação mista que, como tal, engloba a prestação de serviço consistente na guarda e conservação de restos mortais inumados. 

A jurisprudência desta Corte evoluiu substancialmente no que se refere às hipóteses de incidência do ISS: superou-se a classificação eminentemente civilista de obrigações de dar ou de fazer (1) para conferir maior relevância à lista de serviços definida por lei complementar e ao caráter imaterial da prestação de serviços. Nesse contexto, em que pese a dissociação da “prestação de serviço” da “obrigação de fazer”, mantém-se a ideia de que o ISS incide sobre o oferecimento de utilidade a outrem, podendo se realizar, ou não, com “obrigação de dar” (2).  

Na espécie, a inclusão da atividade de “cessão de uso de espaços em cemitérios para sepultamento” não se restringe a uma mera obrigação de dar, no sentido de locação do espaço físico pura e simples, visto que também abrange a prestação de serviços relativos à guarda ou à custódia de cadáveres ou restos mortais, os quais se enquadram no conceito tradicional de serviços. 

Ademais, as obrigações mistas (fornecimento de mercadoria conjunto com prestação de serviços) encontram-se sujeitas ao ISS, desde que previstas em lei complementar (3). 

Com base nesses entendimentos, o Plenário, por unanimidade, julgou improcedente a ação para reconhecer a constitucionalidade do subitem 25.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003, o qual prevê a incidência do ISS sobre a cessão de uso de espaços em cemitérios para sepultamento. 

 

(1) Precedente citado: RE 116.121. 

(2) Precedentes citados: RE 651.703 (Tema 581 RG) e ADI 1.945. 

(3) Precedentes citados: RE 603.136 (Tema 300 RG); RE 651.703 (Tema 581 RG) e RE 592.905 (Tema 125 RG) e ADI 6.034.