Crime de apropriação indébita e depositário judicial: atipicidade da conduta de não pagamento de parcela de dívida submetida à execução fiscal

Não comete o crime de apropriação indébita (CP/1940, art. 168, § 1º, II), pois ausente a elementar “coisa alheia”, o sócio-administrador, nomeado depositário judicial, que deixa de transferir o montante penhorado do faturamento da empresa para a conta judicial determinada pelo juízo da execução.

Na espécie, a sociedade empresária foi submetida a processo de execução fiscal e firmou, em audiência, acordo para o pagamento parcelado de valores relativos à penhora sobre seu faturamento bruto, sendo o paciente nomeado depositário fiel. Posteriormente, por descumprir o ajuste, ao não efetuar todos os depósitos, ele foi condenado pelo crime de apropriação indébita.
Contudo, a conduta do paciente é atípica, visto tratar-se de apoderamento de coisa própria. Isso porque, ainda que a empresa seja de responsabilidade limitada, a determinação judicial, na penhora de faturamento, é dirigida ao depositário para que reserve valores de que já tem a propriedade e disponibilidade e, em momento seguinte, transfira o montante penhorado para a conta judicial específica (1).
Ademais, ainda que atue como auxiliar da justiça para assegurar a efetivação da execução, o fiel depositário, em respeito ao princípio da legalidade, só pode ser condenado na esfera penal se praticar um fato previamente definido como crime (2).
Com base nesses entendimentos, a Segunda Turma, por maioria, rejeitou a preliminar formulada no sentido de afetar o julgamento do feito ao Plenário e, no mérito, também por maioria, concedeu a ordem de habeas corpus para absolver o paciente, por ausência de conduta típica.

(1) Precedente citado: HC 203.217.
(2) CP/1940: “Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. Aumento de pena § 1º - A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa: (...) II - na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial;”