Exclusão por heteroidentificação em concursos públicos exige contraditório e ampla defesa
Cinge-se a controvérsia a definir a legalidade da regra editalícia segundo a qual, na apreciação das "características fenotípicas do candidato", a comissão do concurso "proferirá decisão terminativa sobre a veracidade da autodeclaração", sem franquear ao candidato o direito ao recurso, salvo "na restrita hipótese de a Administração constatar fraude/falsidade da autodeclaração". O STF, no julgamento da ADC 41/DF, declarou a constitucionalidade dos critérios de autodeclaração e heteroidentificação para o reconhecimento do direito de disputar vagas reservadas pelo sistema de cotas. Entretanto, lê-se no voto do relator, Ministro Roberto Barroso, que esses dois critérios serão legítimos, na medida em que viabilizem o controle de dois tipos possíveis de fraude que, se verificados, comprometem a política afirmativa de cotas: dos "candidatos que, apesar de não serem beneficiários da medida, venham a se autodeclarar pretos ou pardos apenas para obter vantagens no certame"; e também da "própria Administração Pública, caso a política seja implementada de modo a restringir o seu alcance ou a desvirtuar os seus objetivos". Também aduziu em seu voto que "devem ser garantidos os direitos ao contraditório e à ampla defesa, caso se entenda pela exclusão do candidato". Depreende-se que, nos procedimentos destinados a selecionar quem tem ou não direito a concorrer às vagas reservadas, tanto as declarações dos candidatos, quanto os atos dos entes que promovem a seleção, devem se sujeitar a algum tipo de controle. A autodeclaração é controlada pela Administração Pública mediante comissões preordenadas para realizar a heteroidentificação daqueles que se lançam na disputa; o reexame da atividade administrativa poderá ser feito pelos meios clássicos de controle administrativo, como a reclamação, o recurso administrativo e o pedido de reconsideração. Assim, deve-se entender, em consonância com a orientação que se consolidou no Supremo, que a exclusão do candidato pelo critério da heteroidentificação, seja pela constatação de fraude, seja pela aferição do fenótipo, ou por qualquer outro fundamento, exige o franqueamento do contraditório e da ampla defesa.
Comprovação da tempestividade recursal pelo andamento processual eletrônico diante de erro do tribunal
O acórdão embargado, proferido pela Terceira Turma, manteve a intempestividade do Recurso Especial, alegando que as informações constantes do andamento processual, disponíveis no sítio eletrônico do Tribunal de origem, seriam meramente informativas, razão pela qual não poderiam ser utilizadas para prorrogação ou devolução do prazo recursal. O acórdão paradigma, proferido pela Corte Especial no REsp 1.324.432/SC, no entanto, admitiu o uso das informações constantes do andamento processual para aferição da tempestividade, quando constatado erro na informação divulgada, hipótese em que se faz presente a justa causa para prorrogação do prazo, conforme regra prevista no art. 183, §§ 1º e 2º, do CPC/1973, em homenagem aos princípios da boa-fé e da confiança. Nota-se, pois, que a informação equivocadamente disponibilizada pelo Tribunal de origem pode ter induzido em erro a parte, não sendo razoável que seja prejudicada por fato alheio à sua vontade. Logo, deve ser admitida, de forma excepcional, a informação constante do andamento processual disponibilizada pelo Tribunal de origem para aferição da tempestividade do recurso, em homenagem aos princípios da boa-fé e da confiança.
Impossibilidade jurídica de readmissão na carreira da magistratura no Brasil
A controvérsia colocada em discussão no presente caso diz respeito à possibilidade de o Tribunal de Justiça a quo, no exercício da função administrativa, declarar a inconstitucionalidade de norma prevista no Código de Organização Judiciária de Tribunal de Justiça que prevê a possibilidade de readmissão aos quadros da Magistratura de magistrado exonerado. Inicialmente cumpre salientar que a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido da inexistência de direito adquirido a regime jurídico. No que tange à controvérsia colocada em discussão no caso em concreto, a Corte Suprema tem entendido que, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, não remanesce ao servidor exonerado o direito de reingresso no cargo, tendo em vista que o atual ordenamento constitucional impõe a prévia aprovação em concurso público como condição para o provimento em cargo efetivo da Administração Pública. Por sua vez, o Conselho Nacional de Justiça expediu orientação normativa vinculante assentando a impossibilidade de formas de provimentos dos cargos relacionados à carreira da Magistratura que não estejam explicitamente previstas na Constituição Federal de 1988, nem na LOMAN. Assim, no caso em concreto, não há falar na existência de direito líquido e certo de fazer valer-se de norma prevista em legislação local que esteja em afronta aos dispositivos da Constituição Federal e da Lei Orgânica da Magistratura. Por conseguinte, não há óbice para que o Tribunal a quo, ainda que no exercício da função administrativa, lance mão da orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal aplicável à espécie, para fundamentar sua decisão de negar o pedido de readmissão. Assim o fazendo, forçoso reconhecer que a Administração deu cumprimento à Constituição Federal, à Lei Orgânica da Magistratura Nacional, bem como à orientação normativa expedida pelo Conselho Nacional de Justiça.
Responsabilidade solidária de toda a cadeia de consumo na comercialização de revistas pornográficas
Cinge-se a controvérsia a saber se as exigências insertas no art. 78 do ECA se estendem às transportadoras de revistas para efeito de responsabilização por inobservância da exigência de que as edições ostentem capa lacrada, opaca e com advertência de conteúdo. Embora se pretenda fazer prevalecer a interpretação literal do disposto no art. 78 do ECA, de forma a afastar a responsabilidade de transportadores/distribuidores, é certo que o Estatuto prevê princípios e regras próprias, orientando o Magistrado na sua tarefa de aplicar o direito ao caso concreto, de forma a assegurar à criança e ao adolescente múltiplos direitos fundamentais, dentre os quais se inclui o direito à dignidade e ao respeito. O próprio Estatuto, frise-se, traz dispositivo, aduzindo que na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento (art. 6º). Nesse passo, atendendo à finalidade da norma que busca a proteção psíquica e moral da criança e do adolescente, preservando o direito ao respeito e à dignidade, considerando, ainda, sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, não se pode impor interpretação literal, muito menos restritiva, da norma em análise. Aliás, nenhuma regra pode ser entendida com a sua simples e mera leitura, porque o significado dos seus termos somente adquire efetividade e eficácia no contexto de cada caso concreto controverso. Quando se aplica qualquer regra simplesmente fazendo incidir o seu enunciado, está-se negligenciando a importância insubstituível dos fatos aos quais se destinam e a dos valores éticos que pretendem realizar. Dito de outra forma, o dever imposto pelo art. 78 do ECA que, em caso de descumprimento, resulta na infração do seu art. 257, não se destina apenas às editoras e ao comerciante direto, ou seja, àquele que expõe o produto ao público, abrangendo também os transportadores e distribuidores de revistas, de forma a garantir a máxima eficácia das normas protetivas. É equivocado o entendimento de que normas de proteção possam ser flexibilizadas para atender pretensões que lhes sejam opostas, pois isso seria o mesmo que deixar a proteção sob o controle de quem ofende as situações ou as pessoas protegidas.
Negativa de cobertura de fertilização in vitro sem previsão contratual pelo plano de saúde
Cinge-se a controvérsia a definir se a negativa de cobertura médica, pelo plano de saúde, de tratamento de fertilização in vitro configura-se abusiva, à luz do que dispõem os artigos 10-III e 35-C, III, da Lei n. 9.656/1998 (Lei dos planos de saúde), incluído pela Lei n. 11.935/2009. Inicialmente, a inseminação artificial e a fertilização in vitro são técnicas distintas de fecundação. Nesse contexto, a Resolução Normativa n. 192 da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, no sentido de que "a inseminação artificial e o fornecimento de medicamentos de uso domiciliar, definidos nos incisos III e VI do art. 13 da Resolução Normativa - RN n. 167/2008, não são de cobertura obrigatória", está de acordo com o disposto nos incisos III e VI do art. 10 da Lei n. 9.656/1998. Não há, pois, lógica em que o procedimento médico de inseminação artificial seja, por um lado, de cobertura facultativa - consoante a regra do art. 10, III, da lei de regência - e, por outro, a fertilização in vitro, que tem característica complexa e onerosa, tenha cobertura obrigatória. A interpretação dos artigos supracitados deve ocorrer de maneira sistemática e teleológica, de modo a conferir exegese que garanta o equilíbrio atuarial do sistema de suplementação privada de assistência à saúde, não podendo as operadoras de plano de saúde serem obrigadas ao custeio de procedimento que são, segundo a lei de regência e a própria regulamentação da ANS, de natureza facultativa, salvo expressa previsão contratual. A fertilização in vitro não possui cobertura obrigatória de modo que, na hipótese de ausência de previsão contratual expressa, é impositivo o afastamento do dever de custeio do mencionado tratamento pela operadora do plano de saúde.