ICMS e fornecimento de água encanada

"O ICMS não incide sobre o fornecimento de água tratada por concessionária de serviço público, dado que esse serviço não caracteriza uma operação de circulação de mercadoria." 

Não incide ICMS sobre o serviço de fornecimento de água encanada. Com base nessa orientação, o Plenário, em conclusão de julgamento, desproveu recurso extraordinário, interposto pelo Estado do Rio de Janeiro, em que se alegava a constitucionalidade da incidência do tributo sobre o fornecimento de água encanada por empresa concessionária — v. Informativo 638. Entendeu-se que a incidência do ICMS prevista na legislação fluminense geraria situação eivada de inconstitucionalidade, a destoar da materialidade deste tributo, inserta no art. 155, II, da CF (“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: ... II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”). Observou-se que, conquanto o fato gerador estivesse descrito na lei instituidora, o legislador infraconstitucional sujeitar-se-ia aos limites da hipótese de incidência estabelecida na Constituição. Concluiu-se, no ponto, que analisar a extensão dessa hipótese seria indispensável para identificar o que constituiria fato gerador do imposto em questão. No que concerne à noção de mercadoria, para fins dessa tributação, enfatizou-se que se trataria de bem móvel sujeito à mercancia ou, conforme a preferência, objeto de atividade mercantil. Consignou-se que as águas públicas derivadas de rios ou mananciais seriam qualificadas juridicamente como bem de uso comum do povo, consoante os artigos 20, III, e 26, I, da CF, não equiparáveis a uma espécie de mercadoria, sobre a qual incidiria o ICMS. Dessa forma, o tratamento químico necessário ao consumo não teria o condão de descaracterizar a água como bem público de uso comum de todos.
Assinalou-se que os conceitos de “operação”, “circulação” e “mercadoria” permaneceriam umbilicalmente ligados. No caso, reputou-se que estariam ausentes os elementos que caracterizariam o aspecto material da hipótese de incidência do ICMS, quais sejam: “circulação” e “mercadoria”, na medida em que as concessionárias — promotoras da operação de fornecimento de água — não deteriam poderes jurídicos de disposição sobre ela, tampouco poderiam lhe dar destinação comercial, dada a sua natureza de bem público. Asseverou-se que, ao tributar o fornecimento de água potável, estar-se-ia a conferir interpretação inadequada ao conceito de mercadoria, conduzindo, erroneamente, à classificação de água canalizada como bem de comércio. Salientou-se que a água natural encanada, ao contrário do que aconteceria com a água envasada, não seria objeto de comercialização, e sim de prestação de serviço público. Inexistiria, portanto, operação relativa à circulação de água, como mercadoria. Destacou-se que, em verdade, os concessionários detentores do direito ao uso desse bem prestariam serviços públicos essenciais de competência estatal, mediante a captação, o tratamento e o abastecimento de água – os quais compreenderiam conjunto de serviços que visariam assegurar a universalidade e a qualidade de seu consumo, promovendo, desse modo, a saúde pública. Além disso, considerou-se, por fim, que a incidência do ICMS sobre o serviço de água tratada não atenderia ao interesse público; ao contrário, poderia, inclusive, prejudicar políticas públicas de universalização do acesso a esse serviço. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski, que davam provimento ao extraordinário por entenderem não haver extravasamento do modelo constitucional do ICMS, já que a água poderia ser reputada mercadoria.