Inexigibilidade do ICMS-ST do substituto por suspensão judicial do regime do substituído

Não é possível exigir da empresa substituta o pagamento do ICMS/ST que deixou de ser recolhido por força de decisão judicial que suspendeu o regime de substituição tributária em favor da empresa substituída.

No caso, a despeito de a Fazenda Pública do Estado de São Paulo não integrar a lide ajuizada por empresas substituídas, houve expressa determinação do Poder Judiciário do Estado de Goiás às empresas substitutas domiciliadas noutros Estados da Federação para que deixassem de proceder à retenção e o recolhimento do ICMS/ST em relação às operações de venda de derivados de petróleo às empresas autoras. Suspenso o regime de substituição tributária por determinação judicial deferida em favor da empresa substituída, não se mostra possível exigir da substituta o pagamento do ICMS/ST que deixou de ser recolhido enquanto vigente essa decisão, sob pena de afronta ao princípio da capacidade contributiva, visto que, nesse período, não foi permitida a oportuna retenção do imposto devido em relação às operações subsequentes, que é pressuposto essencial da imposição de responsabilidade tributária por substituição (arts. 121, II, e 128 do CTN). Tem-se, assim, que eventual prejuízo à Fazenda Pública do Estado de São Paulo em face do cumprimento da referida ordem judicial, ainda que proferida em causa ajuizada pelo substituído e na qual esse ente público não figurou como parte, não pode ser atribuído à empresa substituta, visto que, à toda evidência, não foi ela quem lhe deu causa.