Descumprimento de obrigação acessória imposta a prestadores de serviços e retenção do ISS pelo tomador

"É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do Município e imposição ao tomador da retenção do Imposto Sobre Serviços – ISS quando descumprida a obrigação acessória".

O art. 9º-A, “caput” e § 2º, da Lei 13.701/2003, com a redação decorrente da Lei 14.042/2001, ambas do município de São Paulo (1), fere os artigos 30, I, 146 e 152 da Constituição Federal. 

Com efeito, a disciplina versada na norma, além de ser estranha ao interesse local, dá ensejo a tratamento diferenciado em razão da procedência do serviço, ante o regime peculiar inaugurado visando estabelecimentos situados fora do município. Ademais, trata de matéria para a qual a Constituição exige lei complementar federal. Especificamente quanto ao ISS, a regência veio por meio da Lei Complementar 116/2003, na qual consta, como regra geral, ser o imposto devido, pelo prestador de serviços, no local onde sediado o estabelecimento.

A Lei 13.701/2003, portanto, ao estipular a “penalidade” de retenção do ISS pelo tomador dos serviços, nos casos em que o prestador, situado em outro município, não observar a obrigação acessória de cadastramento na Secretaria Municipal, opera verdadeira modificação do critério espacial e da sujeição passiva do tributo, revelando duas impropriedades formais: a usurpação da competência legislativa da União, a quem cabe editar a norma geral nacional sobre a matéria, e a inadequação do modelo legislativo, considerada a exigência constitucional de veiculação por lei complementar.

Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, ao apreciar o Tema 1.020 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário. Vencidos os ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia e Dias Toffoli.

(1) Lei 13.701/2003: “Art. 9º-A. O prestador de serviço que emitir nota fiscal autorizada por outro Município, para tomador estabelecido no Município de São Paulo, referente aos serviços descritos nos itens 1, 2, 3 (exceto o subitem 3.04), 4 a 6, 8 a 10, 13 a 15, 17 (exceto os subitens 17.05 e 17.09), 18, 19 e 21 a 40, bem como nos subitens 7.01, 7.03, 7.06, 7.07, 7.08, 7.13, 7.18, 7.19, 7.20, 11.03 e 12.13, todos constantes da lista do "caput" do art. 1° desta lei, fica obrigado a proceder à sua inscrição em cadastro da Secretaria Municipal de Finanças, conforme dispuser o regulamento. (…) § 2º As pessoas jurídicas estabelecidas no Município de São Paulo, ainda que imunes ou isentas, são responsáveis pelo pagamento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, devendo reter na fonte o seu valor, quando tomarem ou intermediarem os serviços a que se refere o "caput" deste artigo executados por prestadores de serviços não inscritos em cadastro da Secretaria Municipal de Finanças e que emitirem nota fiscal autorizada por outro Município.”

(2) CF: “Art. 30. Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de interesse local; (...) Art. 152. É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.”

(3) Precedente citado: RE 172058/SC, relator Min. Marco Aurélio, DJ de 13.10.1995.