Incidência do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS – Modulação de efeitos

A tese, com repercussão geral, fixada no julgamento do RE 574706 (“O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”) produz efeitos a partir de 15.3.2017 (data da sessão de julgamento), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data.

A atual incidência da sistemática de repercussão geral, com efeitos erga omnes e vinculante aos órgãos da Administração Pública e ao Poder Judiciário, recomenda o balizamento dos efeitos do que decidido no processo, para preservar a segurança jurídica dos órgãos fazendários, ressalvados os casos ajuizados até a data da sessão de julgamento, em 15.3.2017.   
A boa-fé, a confiança e a segurança jurídica são princípios fundamentais subjacentes à prospecção dos efeitos das decisões judiciais modificadoras da jurisprudência até então dominante (v. Informativos STF 856 e 857). Por isso, a modulação também pode ser aplicada a casos em que a modificação na orientação jurisprudencial ocorre em desfavor da Fazenda Pública.  
O planejamento fazendário deu-se dentro de legítimas expectativas traçadas de acordo com a interpretação até então consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça, inclusive em sede de recurso repetitivo. 
Com esse entendimento, o Plenário, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, vencidos os ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. O Plenário, também por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição. No ponto referente ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-Cofins, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS “destacado” nas notas fiscais, vencidos os ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes.