Constituição de fundações públicas de direito privado para a prestação de serviço público de saúde

“É constitucional a constituição de fundação pública de direito privado para a prestação de serviço público de saúde.” 

Lei estadual pode autorizar a criação de fundação pública de direito privado para atuar na prestação de serviço público de saúde.

O art. 5º, IV, do Decreto-Lei 200/1967 (incluído pela Lei 7.596/1987) (1) foi recepcionado com eficácia de lei complementar pela Constituição Federal (2). O serviço público de saúde não incide no óbice do desempenho, pelas fundações públicas, de atividades que exigem a atuação exclusiva do Estado — os denominados serviços públicos inerentes — já que, “a assistência à saúde é livre à iniciativa privada” (CF/1988, art. 199).
Ademais, inexiste modelo pré-definido pela Constituição Federal para a prestação de tais serviços pelo poder público, razão pela qual deve prevalecer a autonomia de cada ente federativo para definir a forma mais eficiente de realizar as atividades correlatas (CF/1988, art. 18).
Com relação ao regime de pessoal, a jurisprudência desta Corte entende que a relação jurídica mantida entre as fundações de direito privado instituídas pelo poder público e seus prestadores de serviço é regida pela CLT (3), e que a exigência de instituição de regime jurídico único não se estende às fundações de direito privado (4).
Com base nesses e em outros entendimentos, o Plenário, por unanimidade, conheceu parcialmente da ação e, nessa extensão, a julgou improcedente para assentar a constitucionalidade das Leis 6.346/2008, 6.347/2008 e 6.348/2008, todas do Estado de Sergipe.

(1)	DL 200/1967: “Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: (...) IV - Fundação Pública – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes.”
(2)	CF/1988: “Art. 37.  (...) XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)”
(3)	Precedente citado: ADI 4.247.
(4)	Precedente citado: RE 716.378 (Tema 545 RG).