Investidura de aprovado em concurso público com titulação superior à exigida no edital
Os arts. 5º, IV, e 10 da Lei n. 8.112/1990, e o art. 9º, § 2º, da Lei n. 11.091/2005 determinam que a investidura em cargo público apenas ocorrerá se o candidato tiver o nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo, conforme estiver previsto no edital do certame. A questão que se coloca apresenta uma nota distintiva, qual seja, saber se atende à exigência do edital o candidato que porta um diploma de nível superior na mesma área profissional do título de Ensino Médio profissionalizante ou completo com curso técnico indicado como requisito no certame. Sob um prisma da análise econômica do Direito, e considerando as consequências práticas da decisão - nos termos do art. 20 do Decreto-Lei n. 4.657/1942 (acrescentado pela Lei n. 13.655/2018, que deu nova configuração à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB) -, não se pode deixar de registrar que a aceitação de titulação superior à exigida traz efeitos benéficos para o serviço público e, consequentemente, para a sociedade brasileira. Destaca-se os seguintes benefícios: 1) o leque de candidatos postulantes ao cargo é ampliado, permitindo uma seleção mais abrangente e mais competitiva no certame; 2) a própria prestação do serviço público é aperfeiçoada com a investidura de servidores mais qualificados e aptos para o exercício da função pública. Registre-se que tal postura se coaduna com a previsão do art. 37 da Constituição Federal, que erige o princípio da eficiência dentre os vetores da administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Prosseguimento da ação de improbidade administrativa para ressarcimento ao erário apesar da prescrição
Nos termos do art. 5º da Lei n. 8.429/1992, "ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano". Tal determinação é ressaltada nos incisos I, II e III do art. 12 da mesma Lei, de modo que o ressarcimento integral do dano, quando houver, sempre será imposto juntamente com alguma ou algumas das demais sanções previstas para os atos ímprobos. Assim, por expressa determinação da Lei n. 8.429/1992, é lícito ao autor da ação cumular o pedido de ressarcimento integral dos danos causados ao erário com o de aplicação das demais sanções previstas no seu art. 12, pela prática de ato de improbidade administrativa. Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento no sentido de que "se mostra lícita a cumulação de pedidos de natureza condenatória, declaratória e constitutiva nesta ação, quando sustentada nas disposições da Lei n. 8.429/1992" (REsp 1.660.381/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 26/11/2018). Partindo de tais premissas, o Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência no sentido de que "a declaração da prescrição das sanções aplicáveis aos atos de improbidade administrativa não impede o prosseguimento da demanda quanto à pretensão de ressarcimento dos danos causados ao erário" (REsp 1.331.203/DF, Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe de 11/04/2013).
Tipicidade da posse de munição sem arma diante de condenação por tráfico de drogas
No acórdão embargado, da Sexta Turma, a apreensão de ínfima quantidade de munição, aliada à ausência de artefato apto ao disparo, implica o reconhecimento, no caso concreto, da incapacidade de se gerar perigo à incolumidade pública. No julgado paradigma, a Quinta Turma decidiu que "apesar da apreensão de apenas uma munição na posse do réu, a condenação pelo outro crime (tráfico de drogas), revela a impossibilidade de reconhecimento da atipicidade da conduta do delito do art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2003. A particularidade do caso demonstra a efetiva lesividade desta conduta". Assim, discute-se o entendimento, até então predominante nesta Corte, de que a simples conduta de possuir ou portar ilegalmente arma, acessório, munição ou artefato explosivo é suficiente para a configuração dos delitos previstos nos arts. 12, 14 e 16 da Lei n. 10.826/2003, sendo dispensável a comprovação do potencial lesivo. O Supremo Tribunal Federal passou a admitir a aplicação do princípio da insignificância em hipóteses excepcionalíssimas, quando apreendidas pequenas quantidades de munições e desde que desacompanhadas da arma de fogo. Na mesma linha da jurisprudência do STF, a Quinta Turma dessa Corte Superior tem entendido que o simples fato de os cartuchos apreendidos estarem desacompanhados da respectiva arma de fogo não implica, por si só, a atipicidade da conduta, de maneira que as peculiaridades do caso concreto devem ser analisadas a fim de se aferir: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a ausência de periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. No caso, embora com o embargado tenha sido apreendida apenas uma munição de uso restrito, desacompanhada de arma de fogo, ele foi também condenado pela prática dos crimes descritos nos arts. 33, caput, e 35, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas e associação para o tráfico), o que afasta o reconhecimento da atipicidade da conduta, por não estarem demonstradas a mínima ofensividade da ação e a ausência de periculosidade social exigidas para tal finalidade. Desse modo, deve prevalecer no STJ o entendimento do acórdão paradigma.
Repasse de 25% do ICMS aos municípios e inaplicabilidade da ordem cronológica de precatórios
De acordo com a literalidade do § 1º do art. 4º da LC n. 63/1990, o legislador foi claro ao assentar que na hipótese de o ICMS ser extinto mediante compensação ou transação o estado deverá efetuar o repasse da participação constitucionalmente assegurada a municipalidade quando da realização desse ato de extinção do crédito tributário (art. 156, II, do CTN). Como cediço, a extinção de débitos tributários mediante compensação com créditos estampados em precatório se dá com a aceitação desse último como forma de quitação da dívida. Por outro lado, não há na lei federal nenhuma disposição postergando o momento do repasse da participação do ICMS compensado com precatório à ordem cronológica de efetivo pagamento dos créditos nele estampados. A propósito, a tese de condicionar a extinção e o repasse do ICMS à ordem cronológica do precatório intenta transmudar a hipótese de compensação tributária para arrecadação por meio de efetivo pagamento de que trata o caput do art. 4º, esvaziando, assim, a norma específica contida no § 1º.
Inviolabilidade e sigilo da advocacia vedam ordem judicial de exibição de contrato
A advocacia é função essencial à administração da Justiça, reconhecida como tal no caput do art. 133 da CF/1988. A legítima exegese desse dispositivo constitucional é a que reconhece proteção ao exercício da advocacia e não ao advogado e, assim, a essencialidade própria do advogado se revela apenas "no contexto de aplicação do ordenamento jurídico, em atividade vinculada ao órgão jurisdicional atuando na reconstrução, e mais, na ressemantização democrática e participada das normas jurídicas aplicáveis ao caso concreto". Ademais, a garantia do sigilo profissional tem assento no art. 5º, inciso XIV, da CF/1988, que estabelece ser "assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional". O art. 7º, inciso II, do Estatuto da Advocacia, determina a inviolabilidade do escritório ou local de trabalho, bem como dos arquivos, dados, correspondências e comunicações, salvo hipótese de busca ou apreensão. E sobre o ponto, acrescenta a doutrina que "ainda que determinadas por ordem judicial, as interceptações telefônicas, previstas no art. 5º, inciso XI, da CF/1988, não podem violar direito à confidencialidade da comunicação entre advogado e cliente". Deve ser realçado, nesse ponto, pela relevância, que a redação do referido inciso II é fruto de alteração legislativa promovida pela Lei n. 11.767/2008. A partir da renovação operada por essa lei, o § 6º, do próprio art. 7°, regulamentou a ressalva prevista naquele inciso, detalhando melhor a matéria, prevendo expressamente as hipóteses em que a inviolabilidade poderia ser afastada. De fato, anteriormente à publicação da Lei n. 11.767/2008, a doutrina entendia que o afastamento da inviolabilidade e realização de busca e apreensão em locais de trabalho do advogado somente era possível, desde que acompanhada por representante da OAB. Entretanto, após a entrada em vigor da nova lei, para que seja removida a prerrogativa é necessário o preenchimento de certos requisitos: a) indícios de autoria e materialidade de crime praticado pelo próprio advogado; b) decretação da quebra da inviolabilidade por autoridade judiciária competente; c) decisão fundamentada de busca e apreensão que especifique o objeto da medida. Aliás, pela mesma distinção, recorde-se que o sigilo profissional recebe amparo no Código Penal brasileiro (art. 154) e no Código de Processo Penal (art. 207), no sentido de que, em qualquer investigação que viole o sigilo entre o advogado e o cliente, viola-se não somente a intimidade dos profissionais envolvidos, mas o próprio direito de defesa e, em última análise, a democracia. Noutro ponto, é conveniente assinalar que, como qualquer outro direito ou garantia fundamental, também a inviolabilidade e o sigilo profissional no âmbito do exercício da advocacia, mesmo ostentando tamanha envergadura, não são absolutos em prevalência, tendo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça exercido importante papel na definição das hipóteses em que é possível flexibilizar seu alcance, a partir de legítima e desejada ponderação de valores. No caso, a determinação para apresentação do contrato de serviços advocatícios com a finalidade de localização do executado/cliente para expedição de mandado de penhora não configura justa causa para a suspensão das garantias constitucionalmente previstas. Assim, o contrato de prestação de serviços advocatícios, instrumento essencialmente produzido e referente à relação advogado/cliente, está sob a guarda do sigilo profissional, assim como se comunica a inviolabilidade da atividade advocatícia.