Excesso de execução ou inexigibilidade: obrigatoriedade de embargos quando houver dilação probatória

Sempre que a apreciação do excesso de execução ou da inexigibilidade da obrigação exigir dilação probatória que vá além do simples documento, a observância do procedimento da ação incidental de embargos se tornará obrigatória.

Apesar da força executiva que caracteriza o título executivo extrajudicial, capaz de viabilizar a execução forçada independentemente de acertamento judicial do crédito, fato é que não se pode falar em "imutabilidade" como atributo daquele documento, próprio do título judicial passado em julgado. E, como leciona a doutrina, justamente por essa "variabilidade" do título extrajudicial, o ordenamento permite ao executado sejam refutadas questões ligadas aos pressupostos e condições da execução, assim como quaisquer defesas que lhe seria lícito opor ao credor num processo de conhecimento. Dessa forma, os embargos à execução revelam-se como verdadeiro "juízo incidental cognitivo", que, no regime do Código de Processo Civil atual, é amplo e "pode atingir tanto os fatos anteriores à formação do título (a causa debendi) como os posteriores, que possam provocar a modificação ou extinção do crédito ou o impedimento à sua exigibilidade". Nas execuções por quantia certa, o diploma processual incumbe ao credor o dever de instruir a petição inicial com o demonstrativo do débito atualizado até a data da propositura da ação (art. 798, I, b). De maneira simétrica, o art. 917, em seu § 3º, "imputa igual ônus ao executado, quando seus embargos fundarem-se na arguição de excesso de execução. E, sob pena de não serem conhecidos os embargos de tal natureza, o executado deverá juntar à inicial a memória de cálculo do débito que entende correto". Entretanto, haverá casos em que a apuração do excesso alegado pode ficar comprometido pela necessidade de conhecimento técnico contábil, do qual não disponha a parte. Nessas hipóteses, jurisprudência e doutrina têm admitido a mitigação daquela previsão legal, tornando mesmo imperativa a dilação probatória para se alcançar o valor realmente devido, evitando-se, assim, cerceamento de defesa. Assim, em situações como a referida, reconhece-se que, ainda com mais acerto, o devedor deve se valer dos embargos à execução, meio de oposição à pretensão do credor por excelência, mormente pela viabilidade do contraditório, excepcional no expediente executório.