Informativo 1090

"É inconstitucional a lei estadual que preveja o arquivamento de materiais genéticos de nascituros e parturientes, em unidades de saúde, com o fim de realizar exames de DNA comparativo em caso de dúvida.” É inconstitucional — por violar os direitos à intimidade e à privacidade (CF/1988, art. 5º, X), bem como os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, na dimensão da proibição do excesso — norma estadual que determina a hospitais, casas de saúde e maternidades a coleta compulsória de material genético de mães e bebês na sala de parto e o subsequente armazenamento à disposição da Justiça para o fim de evitar a troca de recém-nascidos nas unidades de saúde. A lei estadual impugnada, a pretexto de proteger o direito à filiação biológica, viola o direito à privacidade de pessoas em estado de extrema vulnerabilidade, uma vez que há coleta e armazenamento de material genético sem prévio consentimento. Nesse contexto, infringe a autonomia da vontade da parturiente ao se valer de instrumento coercitivo desproporcional para a tutela de interesse eminentemente privado do destinatário da norma, além de comprometer a autodeterminação informativa dos titulares desses dados, pois os impede de decidir sobre sua divulgação e utilização. Os dados genéticos são classificados como sensíveis, de modo que, mesmo que houvesse consentimento da parturiente, o direito à privacidade ainda estaria violado, visto que o texto da lei impugnada é vago em relação ao tratamento dos dados genéticos armazenados, o que constitui severo risco à integridade digital dos indivíduos. A ausência de previsão quanto à destinação dos dados, bem como aos mecanismos para sistematizar a coleta, a guarda eficaz e a sua posterior exclusão, permite a utilização do material coletado para quaisquer interesses, como a mercantilização e o perfilamento dos dados, o que pode ocasionar uma série de violações a direitos fundamentais, como, por exemplo, a discriminação genética de pessoas com doenças congênitas. Além disso, há medidas mais efetivas e menos custosas e interventivas na esfera privada dos indivíduos para se evitar a troca de bebês nas unidades de saúde. Exemplos disso são o uso de pulseiras numeradas na mãe e no filho, o uso de grampo umbilical, a identificação da gestante no momento da admissão, em conjunto com a posterior identificação do recém-nascido no momento do nascimento, e a possibilidade da permanência do pai no momento do nascimento do filho. De qualquer forma, o mais adequado é que o material genético seja coletado a partir do instante em que ocorrer a dúvida sobre possível troca. Com base nesses entendimentos, o Plenário, por unanimidade, julgou procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 1º, parte final, e 2º, III, ambos da Lei 3.990/2002 do Estado do Rio de Janeiro (1). (1) Lei 3.990/2002 do Estado do Rio de Janeiro: “Art. 1º Ficam os hospitais, casas de saúde e maternidades, públicos ou privados, no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, obrigados a adotarem medidas de segurança que evitem, impeçam ou dificultem a troca de recém-nascidos em suas dependências, bem como permitam a identificação posterior, através de exame de DNA comparativo em casos de dúvida. Art. 2º Para consecução dos objetivos do artigo anterior definem-se como medidas de segurança: I - Utilização de pulseiras de identificação numeradas para mãe e filho na sala de parto; II - Utilização de grampo umbilical enumerado com o número correspondente ao da pulseira; III - Utilização de kit de coleta de material genético de todas as mães e filhos ali internados, coletados na sala de parto para arquivamento na unidade de saúde a disposição da Justiça. Art. 3º O descumprimento do disposto na presente Lei implicará nas seguintes sanções, independentes das medidas judiciais cíveis e criminais cabíveis: I - multa de 5.000 UFIR`s pela não adoção das medidas em primeira autuação; II - multa de 10.000 UFIR`s pela não adoção das medidas em segunda autuação; III - interdição da maternidade. Art. 4º As instituições referidas no artigo 1º desta Lei terão o prazo de 90 (noventa) dias para o cumprimento ao disposto na presente Lei. Art. 5º Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.”

É compatível com o sistema normativo-constitucional vigente, norma estadual que veda a promoção ou a participação de policiais em manifestações de apreço ou desapreço a quaisquer autoridades ou contra atos da Administração Pública em geral. Apesar da imprescindibilidade da liberdade de expressão, enquanto direito fundamental que visa evitar a prática de censura pelo Estado, é possível restringi-lo como qualquer outro, ante a inexistência de direitos intocáveis (1). As carreiras da área de segurança pública devem obediência aos princípios da hierarquia e da disciplina, que regem a corporação, incumbindo-lhes a manutenção da segurança interna, da ordem pública e da paz social. Nesse contexto, as restrições da lei estadual impugnada são adequadas, necessárias e proporcionais. Isso porque os policiais civis são agentes públicos armados cujas manifestações de apreço ou desapreço relativamente a atos da Administração em geral e/ou a autoridades públicas em particular podem implicar ofensa ao art. 5º, XVI, da CF/1988, segundo o qual se reconhece a todos o direito de reunir-se pacificamente e “sem armas” (2). Assim, cumpre conciliar esses valores constitucionais: de um lado, a liberdade de expressão dos policiais civis e, de outro, a segurança e a ordem públicas, bem como a hierarquia e a disciplina que regem as organizações policiais. Com base nesse entendimento, o Plenário, por unanimidade, considerou recepcionados pela Constituição Federal de 1988 os incisos IV e V do art. 31 da Lei 6.425/1972 do Estado de Pernambuco (3) e, por conseguinte, julgou improcedente a ação. (1) Precedentes citados: ADI 5.852; ADI 1.969; ADPF 353; ARE 654.432 e HC 141.949. (2) CF/1988: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;” (3) Lei 6.425/1972 do Estado de Pernambuco: “Art. 31. São transgressões disciplinares: (...) IV - Promover ou participar de manifestações de apreço ou desapreço a quaisquer autoridades; V - Manifestar-se ou participar de manifestações contra atos da Administração Pública em geral.”

“É inconstitucional dispositivo de Constituição estadual que permite transposição, absorção ou aproveitamento de empregado público no quadro estatutário da Administração Pública estadual sem prévia aprovação em concurso público, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal.” São vedadas pela ordem constitucional vigente — por força do princípio do concurso público (CF/1988, art. 37, II) — a transposição, a absorção ou o aproveitamento de servidor em outros órgãos ou entidades da Administração Pública direta, autárquica e fundacional do mesmo estado sem a prévia aprovação em concurso público. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da necessidade de observância da prévia aprovação em certame, seja no provimento originário, seja no derivado (1). Nesse contexto, a exigência de concurso público encontra fundamento no postulado da isonomia de acesso a cargos públicos e na concretização dos princípios da moralidade administrativa e da impessoalidade (2). Com base nesse entendimento, o Plenário, por unanimidade, ao apreciar o Tema 1.128 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 65-A da Constituição do Estado do Amapá (3) e, por arrastamento, a Lei 2.281/2017 e o Decreto 286/2018, ambos da mesma unidade federada. Por conseguinte, o Tribunal reformou o acórdão recorrido para denegar a ordem mandamental. (1) Precedentes citados: ADI 1.350 MC e Súmula Vinculante 43. (2) CF/1988: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).” (3) Constituição do Estado do Amapá: “Art. 65-A. No caso de extinção, fusão, incorporação ou transferência de propriedade para iniciativa privada ou para a União Federal, de empresa pública ou sociedade de economia mista, que tenha sido constituída à época do extinto Território Federal do Amapá e que tenha passado a integrar o patrimônio do Estado do Amapá, por força do artigo 14, § 2º do ADCT da Constituição Federal, de 05 de outubro de 1988 e do disposto no artigo 16, da Lei Complementar 41 de 22 de dezembro 1981, o empregado que tenha ingressado mediante prévio concurso público no quadro de pessoal de qualquer das pessoas jurídicas elencadas, poderá, mediante opção ser aproveitado no quadro de pessoal da administração pública estadual , nos termos da Lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 55, de 03.05.2017).”

O art. 166 do Código Penal Militar (CPM) é compatível com o sistema normativo-constitucional vigente, pois as restrições por ele impostas são adequadas e proporcionais quando consideradas as peculiaridades das atribuições militares e a singularidade de suas carreiras, que possibilita aos seus integrantes a submissão a regime disciplinar distinto do aplicado aos servidores públicos civis em geral. O artigo impugnado, ao reprimir a crítica dos militares “a ato de seu superior ou assunto atinente à disciplina militar, ou a qualquer resolução do Governo”, pretende evitar excessos no exercício à liberdade de expressão que comprometam a hierarquia e a disciplina internas, postulados indispensáveis às instituições militares (1), e, desse modo, impedir que se coloquem em risco a segurança nacional e a ordem pública, bens jurídicos vitais para a vida em sociedade (2). Contudo, a norma não limita o exercício da liberdade de expressão dos militares para toda e qualquer situação. Podem existir casos em que o seu alcance não abrangerá a crítica ou a manifestação realizada pelo militar. Nesse contexto, devem ser analisadas e sopesadas as circunstâncias de cada caso concreto, a fim de aferir a presença de todas as elementares do tipo penal. Com base nesse entendimento, o Plenário, por unanimidade, considerou o art. 166 do CPM (3) recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e, por conseguinte, julgou improcedente a ação. (1) CF/1988: “Art. 42 Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios (...) Art. 142 As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.” (2) Precedente citado: ADPF 353. (3) CPM/1969: “Art. 166. Publicar o militar ou assemelhado, sem licença, ato ou documento oficial, ou criticar publicamente ato de seu superior ou assunto atinente à disciplina militar, ou a qualquer resolução do Governo: Pena - detenção, de dois meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave.”

É inconstitucional — por representar modalidade de reajustamento automático e, desse modo, violar o princípio da reserva legal (CF/1988, art. 27, § 2º), o pacto federativo e a vedação à equiparação entre espécies remuneratórias (CF/1988, art. 37, XIII) — lei estadual que vincula a remuneração dos deputados estaduais à dos deputados federais. Com a edição da EC 19/1998, a fixação do subsídio dos deputados estaduais passou a ser exigida por meio de lei (1) com o estabelecimento do percentual de 75% (setenta e cinco por cento) do subsídio dos deputados federais como limite máximo ao subsídio dos deputados estaduais. Entretanto, não se extrai da regra constitucional autorização para que a lei estabeleça pura e simples vinculação do subsídio dos deputados estaduais ao dos deputados federais, o que faria com que qualquer aumento no valor deste implicasse, automaticamente, aumento daquele (2). Respeitados os limites constitucionais, os estados federados possuem autonomia para a fixação da remuneração de seus agentes políticos (CF/1988, art. 25), mas existe vedação expressa à vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público, objetivando, justamente, impedir as majorações remuneratórias em cadeia (3). Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, julgou procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade da Lei 17.671/2018 do Estado de Santa Catarina, com extensão da declaração, por arrastamento, aos diplomas anteriores que disciplinaram a matéria de igual forma e foram sucessivamente revogados (as leis catarinenses 16.491/2014, 15.394/2010 e 13.912/2006). (1) CF/1988: “Art. 27. (...) § 2º O subsídio dos Deputados Estaduais será fixado por lei de iniciativa da Assembleia Legislativa, na razão de, no máximo, setenta e cinco por cento daquele estabelecido, em espécie, para os Deputados Federais, observado o que dispõem os arts. 39, § 4º, 57, § 7º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I.” (2) Precedentes citados: ADI 5.856 e ADI 3.461. (3) CF/1988: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XIII - é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público;”

“As modificações promovidas pelos Decretos 9.101/2017 e 9.112/2017, ao minorarem os coeficientes de redução das alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre a importação e comercialização de combustíveis, ainda que nos limites autorizados por lei, implicaram verdadeira majoração indireta da carga tributária e devem observar a regra da anterioridade nonagesimal, prevista no art. 195, § 6º, da Constituição Federal.” Por configurar majoração tributária indireta, o redimensionamento dos coeficientes de redução das alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS promovido pelos Decretos 9.101/2017 e 9.112/2017 submete-se à anterioridade nonagesimal (CF/1988, art. 195, § 6º). O entendimento consolidado desta Corte anota que a regra da anterioridade nonagesimal (1) incide na hipótese de decreto regulamentar que eleva o percentual da alíquota da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, ainda que a majoração tributária ocorra de forma indireta, como na redução de benefício fiscal. Na espécie, o agravamento do ônus tributário impõe a necessidade do devido resguardo do lapso temporal previsto constitucionalmente, com a finalidade de assegurar princípios como os da segurança jurídica, previsibilidade orçamentária dos contribuintes e não surpresa. Com base nesse entendimento, o Plenário, por unanimidade, reconheceu a existência da repercussão geral da questão constitucional suscitada (Tema 1.247 da repercussão geral) e, no mérito, também por unanimidade, reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria (2) para negar provimento ao recurso extraordinário. (1) CF/1988: “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (...) § 6º As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, ‘b’.” (2) Precedentes citados: ADI 5.277; RE 1.081.068 AgR; RE 1.227.782 AgR; ARE 1.236.990 AgR e RE 1.257.143 AgR.

“Em atenção aos princípios democrático, da soberania popular e da centralidade dos partidos políticos no sistema proporcional, o parágrafo único do art. 16-A da Lei 9.504/1997 deve ser interpretado no sentido de excluir do cômputo para o respectivo partido apenas os votos atribuídos ao candidato cujo registro esteja indeferido ‘sub judice’ no dia da eleição, não se aplicando no caso de candidatos com pedido de registro deferido ou não apreciado.” Em regra, nas eleições proporcionais, devem ser computados como válidos para os partidos políticos os votos dados aos candidatos “sub judice” cujos registros de candidatura estejam deferidos ou sem análise pela Justiça eleitoral na data da realização do sufrágio e que, após a votação, sejam indeferidos por decisão judicial. As candidaturas sub judice referem-se aos candidatos cujos pedidos de registro ainda não contam com deferimento definitivo na data das eleições e compreendem três situações distintas: (i) pedido de registro indeferido com recurso pendente, (ii) pedido de registro deferido com recurso pendente; e (iii) pedido de registro ainda não apreciado. Por força dos princípios democrático, da soberania popular e da centralidade dos partidos políticos no sistema eleitoral proporcional, o parágrafo único do art. 16-A da Lei 9.504/1997 (Lei das Eleições) deve ser interpretado no sentido de excluir da contagem para as legendas apenas os votos atribuídos ao candidato sub judice cujo registro esteja indeferido no dia da votação. Na hipótese de registro de candidatura deferido ou não apreciado, e cuja situação venha a ser revertida por decisão judicial após as eleições, os votos, embora não possam ser aproveitados pelo próprio candidato, serão contabilizados em favor da agremiação pela qual ele concorreu (1), contribuindo para a formação do quociente partidário. Ademais, não fica impedida a posterior anulação de votos quando comprovado qualquer tipo de má-fé, fraude ou manipulação processual para obter decisão de deferimento do registro ou retardar a apreciação do pedido de registro de candidato manifestamente inelegível. Nesse contexto, é possível excepcionar a regra geral de aproveitamento dos votos para as agremiações, a fim de se evitar que sejam criadas burlas ao sistema e para reprimir as tentativas capazes de afetar a própria normalidade eleitoral. Com base nesses e em outros entendimentos, o Plenário, por unanimidade, não conheceu da ADPF 223/DF, conheceu parcialmente da ADI 4.542/DF e, integralmente da ADI 4.513/DF. Na extensão em que conhecidas as ações, o Plenário, também por unanimidade, as julgou procedentes para atribuir interpretação conforme a Constituição ao art. 16-A, parágrafo único, da Lei 9.504/1997 (2). (1) Código Eleitoral: “Art. 175. (...) § 3º Serão nulos, para todos os efeitos, os votos dados a candidatos inelegíveis ou não registrados. § 4º O disposto no parágrafo anterior não se aplica quando a decisão de inelegibilidade ou de cancelamento de registro for proferida após a realização da eleição a que concorreu o candidato alcançado pela sentença, caso em que os votos serão contados para o partido pelo qual tiver sido feito o seu registro.” (2) Lei 9.504/1997: “Art. 16-A. O candidato cujo registro esteja sub judice poderá efetuar todos os atos relativos à campanha eleitoral, inclusive utilizar o horário eleitoral gratuito no rádio e na televisão e ter seu nome mantido na urna eletrônica enquanto estiver sob essa condição, ficando a validade dos votos a ele atribuídos condicionada ao deferimento de seu registro por instância superior. Parágrafo único. O cômputo, para o respectivo partido ou coligação, dos votos atribuídos ao candidato cujo registro esteja sub judice no dia da eleição fica condicionado ao deferimento do registro do candidato.”