Informativo 430

Concluído julgamento de ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República, na qual se objetivava a declaração de inconstitucionalidade da expressão “sendo assegurando aos optantes o pagamento de indenização, quando da aposentadoria, correspondente a cinco vezes o valor da última remuneração”, contida no § 1º do art. 79 da Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB), e, ainda, a interpretação conforme o inciso II do art. 37 ao caput do referido art. 79, no sentido de ser exigível o concurso público para provimento dos cargos da OAB — v. Informativo 377. No que se refere ao caput do art. 79 da Lei 8.906/94, o Tribunal, por maioria, julgou improcedente o pedido formulado, por entender que, em razão de a OAB não integrar a Administração Pública, não se haveria de exigir a regra do concurso público. Vencidos, no ponto, os Ministros Joaquim Barbosa e Gilmar Mendes que davam interpretação conforme, com eficácia ex nunc, ressalvando os cargos de chefia, direção ou assessoramento, por considerar que a OAB exerce serviço público de forte caráter estatal e submete-se, por isso, ao regime republicano do concurso público. Quanto ao § 1º do art. 79 da lei impugnada, o Tribunal, à unanimidade, julgou improcedente o pedido formulado, por não vislumbrar a alegada violação ao princípio da moralidade administrativa (Lei 8.906/94: “Art. 79. Aos servidores da OAB, aplica-se o regime trabalhista. § 1º Aos servidores da OAB, sujeitos ao regime da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, é concedido o direito de opção pelo regime trabalhista, no prazo de noventa dias a partir da vigência desta lei, sendo assegurado aos optantes o pagamento de indenização, quando da aposentadoria, correspondente a cinco vezes o valor da última remuneração.”). Asseverou-se, no ponto, que a previsão de indenização seria razoável porque destinada a compensar, aos optantes pelo regime celetista, a perda de eventuais direitos e vantagens até então integrados ao patrimônio dos funcionários, e que o dispositivo estatuiu disciplina proporcional e consoante os princípios da igualdade e isonomia. Além disso, o preceito já teria produzido efeitos, devendo ser preservadas as situações constituídas por questões de segurança jurídica e boa-fé.

O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Conselho Federal da OAB contra o art. 10 da Lei 10.259/2001 (Lei dos Juizados Especiais Federais Cíveis e Criminais), que permite que as partes designem representantes para a causa, advogado ou não. Entendeu-se que a faculdade de constituir ou não advogado para representá-los em juízo nas causas de competência dos Juizados Especiais Federais Cíveis não ofende a Constituição, seja porque se trata de exceção à indispensabilidade de advogado legitimamente estabelecida em lei, seja porque o dispositivo visa ampliar o acesso à justiça. No entanto, no que respeita aos processos criminais, considerou-se que, em homenagem ao princípio da ampla defesa, seria imperativo o comparecimento do réu ao processo devidamente acompanhado de profissional habilitado a oferecer-lhe defesa técnica de qualidade — advogado inscrito nos quadros da OAB ou defensor público. Asseverou-se, no ponto, que o dispositivo impugnado destina-se a regulamentar apenas os processos cíveis, já que se encontra no bojo de normas que tratam de processos cíveis. Além disso, afirmou-se não ser razoável supor que o legislador ordinário tivesse conferido tratamento diferenciado para as causas criminais em curso nos Juizados Especiais Criminais da Justiça Comum, nos quais se exige a presença de advogado, deixando de fazê-lo em relação àquelas em curso nos Juizados Especiais Criminais Federais. Salientou-se que, no próprio art. 1º da Lei 10.259/2001, há determinação expressa de aplicação subsidiária da Lei 9.099/95 aos Juizados Especiais Cíveis e Criminais da Justiça Federal, naquilo que não conflitar com seus dispositivos, sendo, portanto, aplicável, a eles, o art. 68 da Lei 9.099/95, que determina a imprescindibilidade da presença de advogado nas causas criminais. ADI julgada improcedente, desde que excluídos os feitos criminais, respeitado o teto estabelecido no art. 3º da Lei 10.259/2001, e sem prejuízo da aplicação subsidiária integral dos parágrafos do art. 9º da Lei 9.099/95. Vencidos, parcialmente, os Ministros Carlos Britto, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence, que especificavam ainda que o representante não advogado não poderia exercer atos postulatórios.

O Tribunal julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Confederação Nacional das Profissões Liberais - CNPL contra o art. 47 da Lei 8.906/94, que isenta os advogados do pagamento obrigatório da contribuição sindical. Afastou-se a alegação de afronta aos artigos 149 e 150, § 6º, da CF, ao fundamento de que o dispositivo impugnado foi devidamente veiculado por lei federal, e por se reputar a isenção concedida adequada, e não oportunista, desvinculada da matéria regulada pela lei. De igual modo, rejeitou-se a apontada violação ao princípio da igualdade, por não haver como estabelecer relação de igualdade entre os sindicatos de advogados e os demais no que se refere à regular obtenção da receita oriunda da contribuição sindical, tendo em conta que o art. 44, II, da lei impugnada atribui à OAB a função tradicionalmente desempenhada pelos sindicatos, qual seja, a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, com a ressalva de que a defesa promovida pela Ordem alcança todos os inscritos e não apenas os empregados. Repeliu-se ainda a apontada ofensa ao art. 8º, IV, da CF, uma vez que a contribuição nela prevista não se reveste de compulsoriedade. Também não se acolheu a tese de violação à independência sindical e ao princípio da liberdade de associação, já que o preceito impugnado não é expressivo de interferência e/ou intervenção na organização dos sindicatos, nem obsta a liberdade dos advogados. Por fim, considerou-se improcedente a assertiva de que o dispositivo hostilizado retiraria do sindicato a fonte essencial de custeio, haja vista a existência de muitas outras receitas dos sindicatos.

Por entender caracterizada a ofensa à competência privativa da União para legislar sobre sistemas de consórcios e sorteios (CF, art. 22, XX), o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta proposta pelo Governador do Estado do Rio Grande do Norte para declarar a inconstitucionalidade da Lei estadual 8.118/2002, que institui a loteria do referido Estado-membro. O Min. Carlos Britto fez juntar o seu voto proferido no julgamento da ADI 2847/DF (DJU de 26.11.2004).

Não viola o art. 100, § 4º, da CF (“São vedados a expedição de precatório complementar ou suplementar de valor pago, bem como fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução, a fim de que seu pagamento não se faça, em parte, na forma estabelecida no § 3º deste artigo e, em parte, mediante expedição de precatório.”) o fracionamento do valor da execução em parcelas controversa e incontroversa sem que isso implique alteração do regime de pagamento, que é definido pelo valor integral da obrigação. Com base nesse entendimento, a Turma manteve acórdão do TRF da 4ª Região que determinara, em face da ausência de impugnação nos embargos, o prosseguimento de execução contra a Fazenda Pública na parte incontroversa. No caso, tratava-se de recurso extraordinário interposto pela União em que se sustentava ofensa aos artigos 5º, II; 37, caput; e 100, §§ 1º e 4º, todos da CF, sob a alegação de exigência de trânsito em julgado para a expedição de precatório; de inaplicabilidade, à Fazenda Pública, do art. 739 do CPC, o qual admite o prosseguimento da execução independentemente do trânsito em julgado de parte não contestada da decisão; bem como de impossibilidade de existência de dois precatórios sobre o mesmo débito. Asseverou-se que a vedação prevista no § 4º do art. 100, da CF não teria ocorrido no caso e que a obrigatoriedade de sentença transitada em julgado (CF, art. 100, § 1º) fora observada, uma vez que da parte incontroversa não cuidará a sentença dos embargos à execução.

A Turma deferiu habeas corpus impetrado contra decisão de turma recursal de juizado especial criminal que, por intempestividade, não conhecera de embargos de declaração opostos pelo paciente. No caso, o termo inicial do prazo para oferecimento do aludido recurso fora a data da sustentação oral dos advogados. Considerou-se que os embargos de declaração seriam tempestivos, porquanto apresentados no período legal de 5 dias da data da publicação do acórdão da turma recursal. Entendeu-se que, não obstante os princípios inerentes aos juizados especiais, tais como o da celeridade, o da oralidade e outros, o princípio maior da garantia do contraditório e da ampla defesa deveria ser observado. Ademais, asseverou-se que não seria razoável a declaração da extemporaneidade a partir da realização de sustentação oral dos procuradores, haja vista inexistirem registros expressos da ciência do conteúdo da decisão. HC deferido para declarar a tempestividade dos embargos de declaração opostos.

A Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prática do crime de homicídio (CP, art. 121, § 2º, II) que, em seu julgamento, tivera como membro integrante do Conselho de Sentença jurado convocado de outro plenário para complementar o número regulamentar mínimo. No caso, por ocasião do apregoamento das partes, a defesa argüira violação ao art. 442 do CPP, haja vista a ausência de quórum legal para a instalação da sessão, já que presentes apenas 11 jurados. Em conseqüência, jurados de plenários distintos daqueles constantes do edital publicado referente ao júri do paciente, mas pertencentes ao mesmo Tribunal do Júri, foram chamados de empréstimo. Inicialmente, rejeitou-se o argumento de preclusão da matéria, uma vez que o não-comparecimento de 15 jurados constitui nulidade absoluta (CPP, artigos 564, i; e 572). Entendeu-se que jurados não convocados para aquele julgamento específico não poderiam ser utilizados, tendo em conta a necessidade de conhecimento prévio daqueles que poderiam compor o Conselho de Sentença. Ademais, ressaltou-se que não seria razoável exigir-se das partes a consulta da relação de jurados convocados para todos os plenários. Por fim, aplicando-se a regra de que somente se declara a nulidade quando esta tenha influído na decisão da causa e considerando-se, ainda, que a atenuante proposta fora afastada por votação de 4X3, asseverou-se que, na espécie, a efetiva influência do jurado “emprestado” no resultado do julgamento seria de prova impossível. HC deferido para anular o julgamento, a fim de que outro se realize. Mantida, contudo, a prisão do paciente, uma vez que a nulidade da condenação restabelece o título antecedente da prisão, cuja validade não fora contestada no presente writ. Por outro lado, não se conheceu do pedido alternativo de progressão de regime, porquanto não suscitado no STJ, mas, de ofício, concedeu-se a ordem para afastar o óbice do regime fechado imposto, cabendo ao Juízo das Execuções, como entender de direito, analisar a eventual presença dos demais requisitos da progressão.

A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prática dos crimes previstos no art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA e no art. 218 do CP, consistente na publicação de fotos de conteúdo pornográfico e de sexo explícito envolvendo crianças e adolescentes, em servidor de arquivos, na internet. Sustentava-se, na espécie, a incompetência da justiça federal para processar o feito (CF: “Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: ... V – os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;”), sob a alegação de que o iter criminis desenvolvera-se integralmente no território brasileiro, inclusive a consumação do delito, e que o seu exaurimento ocorrera a partir do acesso, no exterior, das fotos. Salientou-se que a impetração restringia-se à questão de saber qual o exato momento da consumação do resultado do crime previsto no art. 241, do ECA, na sua redação original, quando praticado em ambiente virtual. Inicialmente, citou-se o entendimento firmado pelo STF no sentido de que o verbo “publicar” deve ser entendido como o emprego de qualquer meio hábil a viabilizar a divulgação de imagens ao público em geral e que, em se tratando de norma aberta, a consumação do ilícito se opera por qualquer meio tecnicamente idôneo. Entendeu-se que, no ambiente virtual, a consumação da conduta “publicar”, na modalidade de disponibilização de imagens, como na hipótese, é imediata e ocorre no momento em que a informação pode ser acessada pelo receptor, o que se dá simultaneamente à transmissão dos dados. Dessa forma, considerou-se que a competência da justiça federal teria se fixado com base no fato de que a consumação do ilícito ocorrera além das fronteiras nacionais, visto que as imagens foram comprovadamente captadas no exterior, sendo irrelevante o momento em que crime se exaurira. Ademais, asseverou-se a adesão do Brasil à Convenção sobre os Direitos da Criança, adotada pela Assembléia-Geral das Nações Unidas, aprovada pelo Decreto legislativo 28, de 14.9.90. Vencido o Min. Marco Aurélio que deferia o writ para declarar a competência da justiça comum, ao fundamento de que inexiste tratado endossado pelo Brasil referente aos crimes citados e que a referida Convenção não poderia ser potencializada a tal ponto, haja vista que o art. 109, V, da CF, constitui exceção quanto ao deslocamento de competência.

A Turma concluiu julgamento de habeas corpus em que condenado pela prática dos crimes de formação de quadrilha ou bando (CP, art. 288) e de tráfico de órgãos (Lei 9.434/97, art. 15), que permanecera preso durante toda a instrução criminal, pleiteava a expedição de alvará de soltura ao fundamento de que a sentença condenatória silenciara a respeito do seu direito de recorrer em liberdade — v. Informativo 426. Entendeu-se que a custódia preventiva não fora revogada pelo alegado silêncio da sentença, porquanto os motivos que embasaram o decreto prisional permaneceriam presentes. Aduziu-se, no ponto, que a prisão preventiva fora decretada com fundamento na ordem pública, já que o paciente seria um dos líderes da organização criminosa, e no perigo de fuga, uma vez ele não fora encontrado no início da instrução criminal. Por fim, asseverou-se que os pedidos de progressão de regime e de livramento condicional não foram argüidos perante o STJ, o que impediria a concessão, de ofício, da ordem, haja vista inexistir ato coator a ser analisado.

Procuradora do Trabalho que, por designação, oficia no Tribunal Regional do Trabalho possui prerrogativa de foro perante o STJ. Com base nesse entendimento, a Turma reformou acórdão do STJ que afirmara a sua incompetência para processar e julgar a ora recorrente, procuradora do trabalho, ao fundamento de que sua atuação junto ao TRT da 4ª Região decorreria de designações periódicas e, por isso, o seu exercício seria temporário. No caso, a recorrente e outros co-réus foram denunciados perante juiz federal pela suposta prática de crimes contra o sistema financeiro nacional (Lei 7.492/86, artigos 4º, caput e parágrafo único; 6º e 10). Entendeu-se que, não obstante a recorrente ocupar cargo inicial da carreira, o processo-crime contra ela instaurado e em trâmite no 1º grau seria absolutamente nulo, tendo em conta que compete ao STJ processar e julgar, nos ilícitos penais e comuns e de responsabilidade, os membros do Ministério Público da União que oficiem perante quaisquer tribunais (CF, art. 105, I, a; LC 75/93, art. 18, II, b). Rejeitou-se, ainda, a objeção levantada pelo Tribunal a quo no sentido da eventualidade da atuação da recorrente no TRT da 4ª Região, por se considerar que apenas a sua indicação para atuar em determinada Turma seria periódica, renovada mensalmente, e não o exercício de suas funções junto àquele órgão. Por fim, ressaltou-se que a denúncia fora recebida quando a recorrente já exercia as atividades no TRT e que a competência por prerrogativa de foro é ditada em razão das funções exercidas à data da instauração do processo. RHC provido para declarar a nulidade da decisão que recebera a denúncia e determinar a remessa dos autos ao foro competente.