Informativo 831

O crime de tráfico privilegiado de drogas não tem natureza hedionda. Por conseguinte, não são exigíveis requisitos mais severos para o livramento condicional (Lei 11.343/2006, art. 44, parágrafo único) e tampouco incide a vedação à progressão de regime (Lei 8.072/1990, art. 2º, § 2º) para os casos em que aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, Lei 11.343/2006. Com base nessa orientação, o Plenário, por maioria, concedeu a ordem de “habeas corpus” para afastar a natureza hedionda de tal delito. No caso, os pacientes foram condenados pela prática de tráfico privilegiado, e a sentença de 1º grau afastara a natureza hedionda do delito. Posteriormente, o STJ entendera caracterizada a hediondez, o que impediria a concessão dos referidos benefícios — v. Informativos 791 e 828. O Tribunal superou a jurisprudência que se firmara no sentido da hediondez do tráfico privilegiado. Sublinhou que a previsão legal seria indispensável para qualificar um crime como hediondo ou equiparado. Assim, a partir da leitura dos preceitos legais pertinentes, apenas as modalidades de tráfico de entorpecentes definidas no art. 33, “caput” e § 1º, da Lei 11.343/2006 seriam equiparadas a crimes hediondos. Entendeu que, para alguns delitos e seus autores, ainda que se tratasse de tipos mais gravemente apenados, deveriam ser reservadas algumas alternativas aos critérios gerais de punição. A legislação alusiva ao tráfico de drogas, por exemplo, prevê a possibilidade de redução da pena, desde que o agente seja primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e nem integre organização criminosa. Essa previsão legal permitiria maior flexibilidade na gestão da política de drogas, pois autorizaria o juiz a avançar sobre a realidade pessoal de cada autor. Além disso, teria inegável importância do ponto de vista das decisões de política criminal. A Corte observou que, no caso do tráfico privilegiado, a decisão do legislador fora no sentido de que o agente deveria receber tratamento distinto daqueles sobre os quais recairia o alto juízo de censura e de punição pelo tráfico de drogas. As circunstâncias legais do privilégio demonstrariam o menor juízo de reprovação e, em consequência, de punição dessas pessoas. Não se poderia, portanto, chancelar-se a hediondez a essas condutas, por exemplo. Assim, a imposição de pena não deveria estar sempre tão atrelada ao grau de censura constante da cominação abstrata dos tipos penais. O juiz deveria ter a possibilidade de exame quanto à adequação da sanção imposta e o respectivo regime de cumprimento, a partir do exame das características específicas na execução de determinados fatos, cujo contexto em que praticados apresentasse variantes socialmente relevantes em relação ao juízo abstrato de censura cominada na regra geral. De outro lado, o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 mereceria crítica na medida em que proíbe a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Assentou, ainda, que a etiologia do crime privilegiado seria incompatível com a natureza hedionda. Além disso, os Decretos 6.706/2008 e 7.049/2009 beneficiaram com indulto os condenados pelo tráfico de entorpecentes privilegiado, a demonstrar inclinação no sentido de que esse delito não seria hediondo. Demais disso, cumpre assinalar que o crime de associação para o tráfico, que reclama liame subjetivo estável e habitual direcionado à consecução da traficância, não seria equiparado a hediondo. Dessa forma, afirmar que o tráfico minorado fosse considerado hediondo significaria que a lei ordinária conferiria ao traficante ocasional tratamento penal mais severo que o dispensado ao agente que se associa de forma estável para exercer a traficância de modo habitual, a escancarar que tal inferência consubstanciaria violação aos limites que regem a edição legislativa penal. Vencidos os Ministros Luiz Fux, Dias Toffoli e Marco Aurélio, que denegavam o “writ”. Reajustaram os votos os Ministros Edson Fachin, Teori Zavascki e Rosa Weber.

O Plenário, por maioria, não conheceu de recurso extraordinário em que se discutia a possibilidade de imposição ao INSS, nos processos em que figurasse como parte ré, do ônus de apresentar cálculo de liquidação do seu próprio débito. A Corte reputou que a pretensão deduzida repousaria apenas na esfera da legalidade. Desse modo, assentou a inexistência de questão constitucional e, por conseguinte, de repercussão geral. De início, destacou que, embora o presente recurso extraordinário tivesse sido apregoado para julgamento conjunto com a ADPF 219/DF (acima noticiada), a ótica no âmbito da ADPF, que é ação objetiva, diferiria da ótica no âmbito do recurso extraordinário. Essa espécie recursal teria por base os fundamentos do acórdão recorrido na via extraordinária, que, no caso, teria apenas realizado interpretação de regras infraconstitucionais (Lei 10.259/2001, Lei 9.099/1995, CPC) e do Enunciado 52 das Turmas Recursais da Seção Judiciária do Rio de Janeiro. Desse modo, concluir de forma diversa do que decidido pelo tribunal de origem demandaria o reexame da legislação infraconstitucional. Seria assente no STF o entendimento segundo o qual a contrariedade aos princípios da legalidade genérica ou administrativa, ou do devido processo legal — como alegado no recurso comento —, quando depende de exame de legislação infraconstitucional para ser reconhecida como tal, configuraria apenas ofensa constitucional indireta. Nesse sentido, encontrar-se-ia sob o pálio da Constituição tão somente a garantia desses direitos, mas não seu conteúdo material, isoladamente considerado. Assim, não havendo controvérsia constitucional a ser dirimida no recurso extraordinário, seria patente a ausência de repercussão geral, uma vez que essa, indubitavelmente, pressuporia a existência de matéria constitucional passível de análise pelo STF. Vencido o Ministro Edson Fachin, que conhecia do recurso extraordinário e negava-lhe provimento por entender que seria lícito ao magistrado, atendendo às peculiaridades do caso concreto e aos princípios que regem as causas em tramitação perante os juizados especiais, exigir não só os elementos materiais mantidos sob a guarda do INSS e que fossem necessários à elaboração dos cálculos necessários, como também a apresentação do próprio discriminativo apto a instruir a fase executória do processo.

O Plenário recebeu, em parte, denúncia oferecida contra deputado federal pela suposta prática dos crimes de corrupção passiva (CP, art. 317, § 1º), lavagem de dinheiro (Lei 9.613/1998, art. 1º, V, e § 4º, na redação anterior à Lei 12.683/2012), evasão de divisas (Lei 7.492/1986, art. 22, parágrafo único) e omissão ou declaração falsa em documento eleitoral (Lei 4.737/1965, art. 350). O Tribunal, inicialmente, rejeitou preliminar concernente ao cerceamento de defesa em razão da ausência de pleno acesso aos registros audiovisuais de colaborações premiadas. Afirmou que o § 13 do art. 4º da Lei 12.850/2013 traria comando no sentido de que, “sempre que possível, o registro dos atos de colaboração será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinados a obter maior fidelidade das informações”. Não haveria, portanto, indispensabilidade legal absoluta de que os depoimentos fossem registrados em meio magnético ou similar, mas recomendação de que esses mecanismos fossem utilizados para assegurar “maior fidelidade das informações”. Também não procederia a alegação de que o Ministério Público, como órgão acusador, deveria ter providenciado a tradução de determinados documentos que acompanharam a peça acusatória. A tradução para o vernáculo de documentos em idioma estrangeiro juntados só deveria ser realizada se essa providência se tornasse absolutamente “necessária” (CPP, art. 236). Desse modo, não bastasse ser possível a dispensa da tradução de alguns documentos, o acusado não teria demonstrado, na espécie, de que forma essa providência seria imprescindível à sua defesa. Ademais, seria possível, durante a instrução, requerer ou mesmo apresentar a tradução de tudo o que a defesa julgasse necessário. Vencido, em relação às referidas preliminares, o Ministro Marco Aurélio, que as acolhia por reputar que os autos do inquérito, considerada a ordem jurídica em vigor, não estariam devidamente aparelhados para deliberação do Colegiado, sob pena de atropelo ao direito de defesa. O Plenário rejeitou, ainda, preliminares que apontavam a inépcia da denúncia e a inexistência de autorização para o processamento do crime de evasão de divisas, em suposta violação aos princípios da dupla incriminação e da especialidade. No ponto, a Corte destacou que a utilização de documentos enviados por outros países para fins de investigação representaria prova produzida no âmbito de cooperação jurídica internacional. Assim, a transferência de procedimento criminal, embora sem legislação específica produzida internamente, teria abrigo em convenções internacionais sobre cooperação jurídica, cujas normas, quando ratificadas, assumiriam “status” de lei federal. Seria, portanto, legítima a providência da autoridade brasileira de, com base em material probatório obtido da Confederação Suíça, por sistema de cooperação jurídica internacional, investigar e processar o congressista em questão pelo delito de evasão de divisas, já que se trataria de fato delituoso diretamente vinculado à persecução penal objeto da cooperação, que teria como foco central delitos de corrupção e lavagem de capitais. No mérito, o Tribunal asseverou que a denúncia preencheria os requisitos do art. 41 do CPP, devendo, desse modo, ser recebida. Com relação ao delito de corrupção passiva, constaria dos autos que o denunciado, no ano de 2010, em data incerta, e até maio e junho de 2011, teria prestado apoio e sustentação política para que pessoa determinada fosse alçada e mantida na posição de Diretor da Área Internacional da Petrobras, bem como teria solicitado e efetivamente recebido, para si e para outrem, e em decorrência de sua condição de parlamentar, vantagem indevida correspondente a vultoso numerário depositado em conta da qual beneficiário. Essa vantagem seria a contrapartida pela sua atuação na compra pela Petrobras de um campo de petróleo no exterior. Todavia, seria adequado excluir da denúncia a causa de aumento prevista no art. 327, § 2º, do CP, que seria incabível pelo mero exercício do mandato popular, como decidido no Inq 3.983/DF (DJe de 12.5.2016). Igualmente, a materialidade e os indícios de autoria se encontrariam presentes relativamente ao crime de lavagem de dinheiro. As autoridades suíças teriam identificado a existência de 4 contas ocultas em nome do parlamentar. A denúncia descreveria, de maneira clara, que o acusado teria recebido quantia proveniente dos crimes de corrupção passiva e ativa, cometidos no âmbito da referida transação celebrada pela Petrobras. Registros bancários coletados no período entre maio e junho de 2011 apontariam a realização de repasses para a conta de um “trust”, cujo instituidor e único beneficiário seria o denunciado. Assim, constaria dos autos elementos a reforçar o possível cometimento do crime de lavagem de dinheiro, correspondente à ocultação e à dissimulação da origem de valores desviados do referido contrato celebrado pela Petrobras, mediante a utilização de mecanismos para dificultar a identificação do acusado como destinatário final das quantias, por meio de depósitos em conta no exterior sob a forma de “trust”. Os indícios colhidos apontariam evidências de que as contas bancárias apresentadas pelo órgão de acusação pertenceriam, de fato, ao parlamentar, e teriam como razão de existir a real intenção de manter o anonimato com relação à titularidade dos valores nelas depositados. Outrossim, o quadro indiciário quanto à prática do crime de lavagem de capitais seria reforçado pelas informações fiscais a ele referentes, as quais demonstrariam a ausência de declaração dos valores mantidos no exterior aos órgãos oficiais, assim como revelariam a incompatibilidade da respectiva movimentação financeira com os rendimentos declarados à Receita Federal do Brasil. A Corte afirmou que, em relação ao delito de evasão de divisas, constaria da denúncia que o acusado teria mantido ativos não declarados às autoridades brasileiras em contas localizadas no exterior, em quantias superiores a US$ 100.000,00 (cem mil dólares). Assim, em conformidade com extratos apresentados pelo Ministério Público, o parlamentar teria mantido na Suíça, mas a partir do Brasil, ativos não declarados ao Banco Central do Brasil. Tal fato configuraria, em tese, o crime de evasão de divisas, na figura típica prevista na parte final do parágrafo único do art. 22 da Lei 7.492/1986. Relativamente a essa parte da acusação, a defesa sustentava a atipicidade da conduta verificada, na medida em que os valores depositados em específicas contas bancárias teriam sido objeto da contratação de “trusts” em 2003, estrutura negocial que teria implicado a transferência da plena titularidade de seus valores. Contudo, os elementos indiciários colhidos na investigação revelariam que o denunciado seria, de fato, o responsável pela origem e, ao mesmo tempo, o beneficiário dos valores depositados nas referidas contas. Nesse contexto, embora o “trust” fosse modalidade de investimento sem regulamentação específica no Brasil, não haveria dúvidas de que, no caso dos autos, o acusado deteria, em relação a essas operações, plena disponibilidade jurídica e econômica. Assim, a circunstância de os valores não estarem formalmente em seu nome seria absolutamente irrelevante para a tipicidade da conduta. Aliás, a manutenção de valores em contas no exterior, mediante utilização de interposta pessoa ou forma de investimento que assim o permitisse, além de não desobrigar o beneficiário de apresentar a correspondente declaração ao Banco Central do Brasil, revelaria veementes indícios do ilícito de lavagem de dinheiro. No que concerne ao crime de falsidade ideológica para fins eleitorais, a inicial descreveria que o parlamentar teria, em julho de 2009 e em julho de 2013, omitido, com fins eleitorais e em documento público dirigido ao TSE, a existência de numerário de sua propriedade em contas bancárias de variada titularidade, inclusive dos citados “trusts”. Dessa forma, conquanto sucintas, as afirmações feitas na peça acusatória seriam suficientes, neste momento processual, para demonstrar que a conduta do denunciado se enquadraria, ao menos em tese, no tipo penal do art. 350 do Código Eleitoral. Na mesma assentada, o Colegiado, por maioria, negou provimento a agravos regimentais que objetivavam a reforma de decisão que determinara o desmembramento do inquérito em comento, mantendo-se no STF apenas a apuração relacionada ao denunciado detentor de prerrogativa de foro. A Corte destacou que competiria somente ao tribunal ao qual tocasse o foro por prerrogativa de função a análise da cisão das investigações. Dever-se-ia promover, sempre que possível, o desmembramento de inquérito e peças de investigação para manter sob sua jurisdição apenas o que envolvesse autoridade com prerrogativa de foro, podendo examinar as circunstâncias de cada caso. Na espécie, a análise do titular da ação penal teria sido conclusiva no sentido da autonomia entre as condutas em tese praticadas pelo denunciado e as das demais investigadas (mulher e filha do parlamentar). Assim, a manutenção da investigação no STF em relação a outros investigados poderia redundar em evidente prejuízo à apuração, uma vez que colocaria desde logo em xeque o eixo básico da “opinio delicti”, que teria as condutas nelas descritas como independentes. Vencido, no ponto, os Ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que verificavam a existência de imbricação apta a justificar o trâmite conjunto dos procedimentos penais.

É legítima a decisão judicial que estabelece calendário anual de saídas temporárias para que o preso possa visitar a família. Esse o entendimento da Primeira Turma, que concedeu a ordem em “habeas corpus” para restabelecer ato do Juízo das Execuções Penais do Estado do Rio de Janeiro, que concedera autorização de saída temporária para visita periódica à família do paciente. Essa decisão, mantida em grau de recurso, fora, no entanto, reformada pelo STJ, que assentara o descabimento da concessão de saídas automatizadas. Segundo aquela Corte, seria necessária a manifestação motivada do juízo da execução, com intervenção do Ministério Público, em cada saída temporária. A Turma afirmou que a saída temporária autorizada repercutiria sobre outras saídas, desde que não houvesse cometimento de falta grave pelo custodiado.

Descabe a fixação de honorários recursais, preconizados no art. 85, § 11, do CPC/2015 (“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. ... § 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”), na hipótese de recurso extraordinário formalizado no curso de processo cujo rito os exclua. Com base nessa orientação, a Primeira Turma, em julgamento conjunto de agravos regimentais, a eles negou provimento, sem fixação de honorários. No caso, não haveria previsão de oneração em honorários na ação originária.

O Marco Legal da Primeira Infância (Lei 13.257/2016), ao alterar as hipóteses autorizativas da concessão de prisão domiciliar, permite que o juiz substitua a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for gestante ou mulher com filho até 12 anos de idade incompletos (CPP, art. 318, IV e V). Com base nessa orientação, a Segunda Turma superou a restrição fundada no Enunciado 691 da Súmula do STF e concedeu, de ofício, a ordem em “habeas corpus” para determinar a referida substituição. No caso, a paciente, presa preventivamente pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas com envolvimento de adolescente, dera à luz enquanto se encontrava encarcerada. A impetração alegava que, pelo princípio da dignidade da pessoa humana, a criança e a mãe têm o direito de permanecerem juntas em ambiente que não lhes cause danos. Ressaltava, ainda, que a paciente possui condições favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes e idade inferior a 21 anos.

A Segunda Turma denegou a ordem em “habeas corpus” impetrado em favor de civil denunciada pela suposta prática de furto simples em continuidade delitiva, nos termos da legislação penal militar (CPM, art. 240, c/c art. 80). No caso, ela realizara saques bancários da conta corrente de militar inativo falecido e, por essa razão, o Ministério Público Militar ofertara denúncia perante a Justiça Castrense. Após a rejeição da peça acusatória, fora interposto recurso em sentido estrito, ao qual fora dado provimento tanto para não considerar a Justiça Militar competente quanto para receber a denúncia. A defesa sustentava: a) a prescrição em perspectiva da pretensão punitiva; b) a incompetência da Justiça Castrense; c) a inviabilidade do recebimento da denúncia pelo STM, por suposta supressão de instância; e d) a oportunidade de apresentar defesa prévia, na forma do art. 396-A do CPP. A Turma asseverou que o STF já fixara orientação no sentido de ser incabível o reconhecimento da prescrição em perspectiva. Ademais, no que toca à incompetência da Justiça Militar, lembrou haver casos semelhantes em que as Turmas afirmaram a competência da Justiça Castrense, tendo em conta a existência de dano à Administração Militar. Muito embora o tema da compatibilidade do julgamento de civil pela Justiça Militar da União esteja pendente de análise pelo Plenário, na espécie, não trata da questão do ponto de vista constitucional, mas apenas diz respeito ao eventual enquadramento do fato como crime militar, nos termos da lei. No que se refere a hipotética supressão de instância, tendo em vista a existência de teses apreciadas em sede recursal, mas não em primeira instância, o Colegiado invocou o Enunciado 709 da Súmula do STF (“Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela”). No entanto, há precedente da Corte afastando o entendimento sumulado, nas situações em que o juiz de primeira instância se limita a afirmar sua própria incompetência. Nesse caso, o Tribunal deve determinar o retorno dos autos para que o magistrado prossiga na análise da admissibilidade da acusação. Sucede que, nesses autos, o fundamento para rejeitar a denúncia não fora a incompetência do juízo, porque o magistrado desclassificara a imputação de furto para estelionato militar (CPM, art. 251). Assim, a hipótese não foge ao âmbito do entendimento sumular. Por fim, a respeito da possibilidade de apresentação de defesa prévia, a Turma consignou o seu cabimento no processo penal ordinário, a ser oportunizada após o recebimento da exordial. Contudo, o dispositivo em questão não assegura defesa prévia à admissibilidade da acusação, de maneira que, ainda que fosse aplicável ao processo penal militar, a tese não favoreceria a paciente. Além disso, a paciente tivera oportunidade de se pronunciar previamente sobre a admissibilidade da acusação, quando das contrarrazões apresentadas perante o STM.

O Procurador-Geral da República não possui legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança em que se questione decisão que reconheça a prescrição da pretensão punitiva em processo administrativo disciplinar. Esse o entendimento da Segunda Turma, que, em conclusão de julgamento e por maioria, não conheceu de mandado de segurança impetrado pelo Procurador-Geral da República, em face de ato do CNJ, que arquivara procedimento disciplinar instaurado por tribunal, em razão da prescrição da pretensão punitiva administrativa — v. Informativo 829. O Colegiado afirmou que o Procurador-Geral da República não tem legitimidade para a impetração, pois não é o titular do direito líquido e certo que afirmara ultrajado. Ressaltou que não basta a demonstração do simples interesse ou atuação como “custos legis”, uma vez que os direitos à ordem democrática e à ordem jurídica não são de titularidade do Ministério Público, mas de toda a sociedade. Vencidos os Ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que conheciam da impetração.

Não sendo o paciente reincidente, nem tendo contra si circunstâncias judiciais desfavoráveis (CP, art. 59), a gravidade em abstrato do crime do art. 33, “caput”, da Lei 11.343/2006, não constitui motivação idônea para justificar a fixação do regime mais gravoso. Não sendo o paciente reincidente, nem tendo contra si circunstâncias judiciais desfavoráveis (CP, art. 59), a gravidade em abstrato do crime do art. 33, “caput”, da Lei 11.343/2006, não constitui motivação idônea para justificar a fixação do regime mais gravoso. Com esse entendimento, a Segunda Turma, após superar o óbice do Enunciado 691 da Súmula do STF, concedeu “habeas corpus” de ofício para garantir ao paciente, condenado à pena de um ano e oito meses de reclusão pela prática do delito de tráfico de drogas, a substituição da reprimenda por duas penas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo juízo das execuções criminais, bem assim a fixação do regime inicial aberto. O Colegiado entendeu que o paciente atende aos requisitos do art. 44 do CP, razão pela qual o juízo deve considerá-los ao estabelecer a reprimenda, de acordo com o princípio constitucional da individualização da pena.