Informativo 1156

“a) O dolo é necessário para a configuração de qualquer ato de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da Constituição Federal), de modo que é inconstitucional a modalidade culposa de ato de improbidade administrativa prevista nos arts. 5º e 10 da Lei nº 8.429/92, em sua redação originária. b) São constitucionais os arts. 13, V, e 25, II, da Lei nº 8.666/1993, desde de que interpretados no sentido de que a contratação direta de serviços advocatícios pela Administração Pública, por inexigibilidade de licitação, além dos critérios já previstos expressamente (necessidade de procedimento administrativo formal; notória especialização profissional; natureza singular do serviço), deve observar: (i) inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público; e (ii) cobrança de preço compatível com a responsabilidade profissional exigida pelo caso, observado, também, o valor médio cobrado pelo escritório de advocacia contratado em situações similares anteriores.” É inconstitucional — em razão da necessidade da existência do dolo do agente — a previsão da modalidade culposa de ato de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/1992, arts. 5º e 10, em sua redação originária). É constitucional a contratação direta de advogados pela Administração Pública, por inexigibilidade de licitação, se preenchidos os requisitos da lei e desde que não haja impedimento específico para a contratação desses serviços. É inconstitucional — em razão da necessidade da existência do dolo do agente — a previsão da modalidade culposa de ato de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/1992, arts. 5º e 10, em sua redação originária). Os atos de improbidade administrativa só se configuram se estiver presente o dolo do agente (elemento subjetivo intimamente relacionado com as ideias de desonestidade, deslealdade ou má-fé), não sendo suficiente sua culpa, ainda que grave (1). Nesse contexto, a Lei nº 14.230/2021, ao estabelecer que para se configurar ato de improbidade administrativa é necessária sempre a conduta dolosa mediante ação ou omissão, somente corrobora o entendimento de que a improbidade administrativa sempre demandou a ocorrência do dolo. Ademais, a imposição das severas sanções previstas para a improbidade administrativa, como a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública e a indisponibilidade de bens, seria desproporcional e violadora de direitos fundamentais, caso aplicada a condutas meramente culposas (2). É constitucional a contratação direta de advogados pela Administração Pública, por inexigibilidade de licitação, se preenchidos os requisitos da lei e desde que não haja impedimento específico para a contratação desses serviços. No caso, a inexigibilidade de licitação (3) se justifica pela singularidade dos serviços advocatícios que impossibilita uma comparação objetiva em um processo licitatório e pela notória especialização do contratado. Nesse processo discricionário, o gestor público possui certa liberdade na escolha do especialista que reputar o mais adequado à satisfação da utilidade pretendida com a contratação. Entretanto, essa liberdade não é absoluta, devendo ser pautada por critérios objetivos de confiabilidade, como a experiência do profissional, sua boa reputação e o grau de satisfação que ele obteve em outros contratos. Por fim, se não houver norma específica do ente público que impeça a contratação direta, a simples existência de procuradores concursados não obsta, por si só, a contratação de advogados privados, desde que comprovada a real necessidade e preenchidos os requisitos legais. Com base nesses e em outros entendimentos, o Plenário, em apreciação conjunta, (i) por unanimidade, julgou prejudicado o RE 610.523/SP; e (ii), por maioria, ao apreciar o Tema 309 da repercussão geral, deu provimento ao RE 656.558/SP, a fim de restabelecer a decisão em que se julgou improcedente a ação, bem como fixou as teses anteriormente citadas. (1) Lei nº 8.429/1992: “Art. 5° Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano. (Revogado pela Lei nº 14.230, de 2021) (...) Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) (...).” (2) Precedente citado: ADI 6.678 MC (decisão monocrática). (3) Lei nº 8.666/1993: “Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: (...) V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; (...) Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: (...) II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;”

É constitucional — por não violar os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e proibição ao retrocesso social — a revogação de dispositivo de Constituição estadual que impõe a prévia aprovação plebiscitária como requisito de validade para a alienação, transferência do controle acionário, cisão, incorporação, fusão ou extinção de empresas estatais. Conforme jurisprudência desta Corte, é suficiente a autorização prevista em lei que veicule programa de desestatização para deflagrar o processo de privatização de empresas estatais (1). Além disso, não há óbice constitucional à revogação da exigência de aprovação plebiscitária, pois o emprego do plebiscito como técnica legislativa complementar, à exceção das hipóteses expressamente exigidas pela Constituição, insere-se no âmbito da discricionariedade do Poder Legislativo, cujo exercício só poderá ser sobreposto pelo Judiciário em face de evidente inconstitucionalidade (2). Na espécie, o dispositivo da Emenda à Constituição do Estado do Rio Grande do Sul que revogou a exigência plebiscitária foi editado no adequado exercício do poder constituinte derivado, em consonância com o princípio democrático e com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. Ademais, as medidas que importem em alteração do controle das empresas estatais no âmbito estadual permanecem submetidas a amplo controle social, tendo em vista que a Constituição estadual exige autorização legislativa para processos de transferência de controle societário de empresas estatais estaduais. Por fim, a revogação do § 2º do art. 163 da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul não altera o regime jurídico a que submetido os serviços públicos objeto de delegação na esfera daquela unidade federativa, os quais permanecem sujeitos ao caput do art. 163 e podem ser prestados sob o regime de concessão ou permissão. Com base nesses entendimentos, o Plenário, por unanimidade e em apreciação conjunta, julgou improcedente as ações para declarar a constitucionalidade do art. 1º, I e II, da Emenda nº 77/2019 à Constituição do Estado do Rio Grande do Sul (3), que revogou o § 4º do art. 22 e o § 2º do art. 163 da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul (4). (1) Precedentes citados: ADI 6.241, ADI 3.577 e ADI 3.578 MC. (2) Precedente citado: ADI 6.965. (3) Emenda nº 77/2019 à Constituição do Estado do Rio Grande do Sul: “Art. 1.º Na Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, ficam introduzidas as seguintes modificações: I - ficam revogados os §§ 4.º e 6.º do art. 22; II - ficam revogados os §§ 1.º, 2.º e 3.º do art. 163. Art. 2.º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.” (4) Constituição do Estado do Rio Grande do Sul: “Art. 22. Dependem de lei específica, mediante aprovação por maioria absoluta dos membros da Assembleia Legislativa: (...) § 4.º A alienação, transferência do controle acionário, cisão, incorporação, fusão ou extinção da Companhia Estadual de Energia Elétrica – CEEE –, Companhia Rio-grandense de Mineração – CRM – e da Companhia de Gás do Estado do Rio Grande do Sul – SULGÁS – somente poderão ser realizadas após manifestação favorável da população expressa em consulta plebiscitária. (...) Art. 163. Incumbe ao Estado a prestação de serviços públicos, diretamente ou, através de licitação, sob regime de concessão ou permissão, devendo garantir-lhes a qualidade. (...) § 2.º Os serviços públicos considerados essenciais não poderão ser objeto de monopólio privado.”

É constitucional — e não ofende os arts. 73, § 4º, e 75, caput, da Constituição Federal, de observância obrigatória pelos estados-membros — norma de Regimento Interno de Tribunal de Contas estadual que impede auditor de votar nas eleições internas para a composição dos cargos diretivos do órgão, ainda que no exercício da substituição de ministro ou conselheiro titular. O art. 73, § 4º, da Constituição Federal (1) estabelece que, no exercício ordinário da judicatura de contas, os auditores de Tribunais de Contas gozam das mesmas garantias e a eles se impõem os mesmos impedimentos de juízes de Tribunais Regionais Federais; e, quando em exercício da extraordinária função de substituir ministros ou conselheiros titulares, os auditores gozam das mesmas garantias e vedações do titular. As garantias e impedimentos a que se refere esse dispositivo são os descritos, respectivamente, no art. 95, caput e parágrafo único, da Constituição Federal. Nesse contexto, esta Corte já decidiu que aos auditores de Tribunal de Contas, mesmo quando em exercício da função de substituição, não são obrigatoriamente extensíveis todos os direitos, prerrogativas e vantagens do titular, mas apenas as garantias gozadas e os impedimentos que se impõem a esse titular (2). Na espécie, como o ato de votar para a composição dos órgãos de direção da Corte de Contas não configura uma garantia nem um impedimento, não se pode estendê-lo, pela via hermenêutica, a auditor, ao qual, na condição de conselheiro substituto, compete apenas exercer as atividades judicantes. Com base nesses e em outros entendimentos, o Plenário, por unanimidade, conheceu em parte da ação e, nessa extensão, a julgou improcedente para assentar a constitucionalidade dos arts. 22, II, e 25, § 1º, do Regimento Interno do TCE/AL (Resolução Normativa nº 003/2001). (3). (1) CF/1988: “Art. 73. O Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional, exercendo, no que couber, as atribuições previstas no art. 96. (...) § 4º O auditor, quando em substituição a Ministro, terá as mesmas garantias e impedimentos do titular e, quando no exercício das demais atribuições da judicatura, as de juiz de Tribunal Regional Federal. (2) Precedente citado: ARE 1.349.300 AgR. (3) Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Alagoas: “Art. 22 — O Presidente, o Vice-Presidente e o Corregedor do Tribunal serão eleitos por seus pares, presente a maioria absoluta deles, observadas as seguintes exigências e formalidades: (...) II — terão direito a voto somente os Conselheiros efetivos, ainda que em gozo de férias ou licença. (...) Art. 25 — Os Conselheiros do Tribunal de Contas serão substituídos, no caso de vaga, falta ou quaisquer impedimentos, por Auditor convocado a juízo do Presidente do Tribunal. (Redação alterada pela Resolução Normativa nº 006/2018 de 10/07/2018) (...) §1º — O substituto exercerá a função de Conselheiro, vedada sua participação nas eleições de Presidente, Vice-Presidente e Corregedor do Tribunal, e assumirá os processos distribuídos ao titular em qualquer fase processual.”

São constitucionais — e não violam a reserva de iniciativa do chefe do Poder Executivo nem a liberdade de exercício profissional ou o princípio da livre iniciativa — os arts. 1º e 3º da Lei nº 9.696/1998, que estabelecem, respectivamente, a exigência do registro do profissional de educação física e a descrição das atividades a serem desempenhadas pela categoria. Os dispositivos impugnados cuidam dos contornos da própria atividade do educador físico, e não de aspectos relativos à estruturação dos conselhos profissionais, considerados autarquias especiais. Dessa maneira, não há vício formal, pois a regulamentação das profissões não é matéria sujeita à reserva de iniciativa do chefe do Poder Executivo (CF/1988, art. 61, § 1º, II, “a”). Tampouco se verifica vício material, porquanto as restrições legais ao pleno exercício de ofícios ou profissões dirigidas a atividades de dano ou risco potencial à saúde e à segurança geral estão em harmonia com o postulado do Estado democrático de direito, por decorrerem diretamente do interesse público. Nesse contexto, a exceção à regra da liberdade de exercício profissional (CF/1988, art. 5º, XIII) zela pela preservação da sociedade contra danos provocados pelo mau uso das atividades para as quais sejam indispensáveis conhecimentos técnicos ou científicos. Ademais, inexiste reserva de mercado ou afronta ao princípio da livre iniciativa, porquanto os artigos questionados não contêm qualquer traço de limitação ou imposição de exclusividade que impossibilite, em princípio, o desempenho das atividades neles descritas por outras categorias. Na espécie, a exigência de registro e a descrição das atividades profissionais são necessárias e instrumentais à fiscalização da atividade regulamentada. Com base nesses e em outros entendimentos, o Plenário, por unanimidade, conheceu em parte da ação, e nessa extensão, a julgou improcedente, assentando a constitucionalidade dos arts. 1º e 3º da Lei nº 9.696/1998 (1). (1) Lei nº 9.696/1998: “Art. 1º O exercício das atividades de Educação Física e a designação de Profissional de Educação Física é prerrogativa dos profissionais regularmente registrados nos Conselhos Regionais de Educação Física. (...) Art. 3º Compete ao Profissional de Educação Física coordenar, planejar, programar, supervisionar, dinamizar, dirigir, organizar, avaliar e executar trabalhos, programas, planos e projetos, bem como prestar serviços de auditoria, consultoria e assessoria, realizar treinamentos especializados, participar de equipes multidisciplinares e interdisciplinares e elaborar informes técnicos, científicos e pedagógicos, todos nas áreas de atividades físicas e do desporto.”

É inconstitucional — por violar a reserva de iniciativa do chefe do Poder Executivo para projetos de lei que envolvam a criação de cargos, funções ou empregos públicos na Administração Pública, bem como o aumento de sua remuneração (CF/1988: art. 61, § 1º, “a”), norma de observância obrigatória pelos estados-membros — lei estadual, de iniciativa do Tribunal de Contas, que concede gratificação a servidores militares em atividade na assessoria militar desse órgão. É constitucional — e não viola o art. 37, caput, II e V, da Constituição Federal —, a alteração do percentual de cargos em comissão a serem providos por servidores públicos de carreira, quando não importar supressão da reserva ou sua redução a patamar simbólico. No caso dos autos, a lei impugnada, ao dispor sobre a reestruturação dos cargos em comissão do Tribunal de Contas estadual, instituiu gratificação para militares em exercício nesse órgão, servidores que, entretanto, estão subordinados ao governador, autoridade constitucionalmente competente para propor alterações em sua estrutura remuneratória, conforme jurisprudência desta Corte (1). É constitucional — e não viola o art. 37, caput, II e V, da Constituição Federal —, a alteração do percentual de cargos em comissão a serem providos por servidores públicos de carreira, quando não importar supressão da reserva ou sua redução a patamar simbólico. Na espécie, não restou demonstrada a desproporcionalidade entre os cargos em comissão criados pela lei impugnada e o número total de cargos efetivos na estrutura do Tribunal de Contas estadual. Com base nesses e em outros entendimentos, o Plenário, por unanimidade, conheceu em parte da ação e, nessa extensão, a julgou parcialmente procedente, para declarar a inconstitucionalidade do art. 3º, caput e parágrafo único, da Lei nº 7.471/2013 do Estado de Alagoas (2), modulando os efeitos da decisão de modo que seja afastado o dever de devolução dos valores recebidos até a publicação da ata deste julgamento. (1) Precedentes citados: ADI 4.759, ADI 5.004 e ADI 3.791. (2) Lei nº 7.471/2013 do Estado de Alagoas: “Art. 3º Fica instituída gratificação de 1/3 (um terço) sobre a remuneração do servidor militar, enquanto integrante da Assessoria Militar do Tribunal de Contas, a fim de retribuir lhe pelos serviços extraordinários e condições especiais que lhe são impostas pelo exercício da atividade militar no Tribunal de Contas. Parágrafo Único. A gratificação a que se refere este artigo não se incorporará à remuneração do servidor militar, nem servirá de base para o cálculo de qualquer vantagem pecuniária.”

É constitucional, pois não configura emenda aditiva e, portanto, não afronta o princípio do bicameralismo no processo legislativo, a inclusão — pela Casa revisora, sem retorno do texto à Casa iniciadora para nova votação — de palavras e expressões em projeto de lei que apenas corrija imprecisões técnicas ou torne o sentido do texto mais claro. Conforme jurisprudência desta Corte (1), na hipótese de emenda meramente redacional, não há necessidade de que o texto emendado volte à Casa de origem (2). Na espécie, a inclusão, pelo Senado Federal, do trecho final do parágrafo impugnado não resultou em modificação substancial no projeto aprovado pela Câmara dos Deputados, tendo apenas explicitado algo que já estava contido na legislação. Ademais, depois da inserção da referida expressão, o veto realizado pelo Presidente da República, por contrariedade ao interesse público e não por violação do processo legislativo, foi posteriormente derrubado pela maioria absoluta do Congresso Nacional. Nesse contexto, nenhum dos órgãos participantes do processo legislativo federal reconheceu a ocorrência de inconstitucionalidade, não cabendo ao Supremo Tribunal Federal adentrar a interpretação de minúcias dos Regimentos Internos das Casas Legislativas. Com base nesses e em outros entendimentos, o Plenário, por maioria, julgou improcedente a ação para declarar a constitucionalidade da expressão “consequentemente, não se aplicando a vedação contida no inciso II do art. 2º quando a sociedade operadora de plano de assistência à saúde for cooperativa médica” constante da parte final do art. 6º, § 13, da Lei nº 11.101/2015, na redação dada pela Lei nº 14.112/2020 (3). (1) Precedentes citados: ADI 2.182, ADC 3 e ADI 2.238. (2) CF/1988: “Art. 65. O projeto de lei aprovado por uma Casa será revisto pela outra, em um só turno de discussão e votação, e enviado à sanção ou promulgação, se a Casa revisora o aprovar, ou arquivado, se o rejeitar. Parágrafo único. Sendo o projeto emendado, voltará à Casa iniciadora.” (3) Lei nº 11.101/2005: “Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial implica: (...) § 13. Não se sujeitam aos efeitos da recuperação judicial os contratos e obrigações decorrentes dos atos cooperativos praticados pelas sociedades cooperativas com seus cooperados, na forma do art. 79 da Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, consequentemente, não se aplicando a vedação contida no inciso II do art. 2º quando a sociedade operadora de plano de assistência à saúde for cooperativa médica. (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020).”