Informativo 468

O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação cível originária proposta pelo Estado do Paraná contra a União, em que objetivava o ressarcimento das despesas decorrentes de construção de estrada de ferro, em razão de convênios celebrados entre as partes - v. Informativos 116, 254 e 323. Preliminarmente, o Tribunal, por maioria, rejeitou o requerimento formalizado pelo Estado do Paraná, e apresentado pelo Min. Marco Aurélio, no sentido da renovação do julgamento, haja vista a nova composição da Corte e o grande valor da causa. Considerou-se que o pedido encontraria óbice no art. 134, § 1º, do RISTF ("Art. 134. Se algum dos Ministros pedir vista dos autos, deverá apresentá-los, para prosseguimento da votação, até a segunda sessão ordinária subseqüente. § 1° Ao reencetar-se o julgamento, serão computados os votos já proferidos pelos Ministros, ainda que não compareçam ou hajam deixado o exercício do cargo."). Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio, que acolhia o requerimento, para que houvesse o reinício do julgamento com a participação dos Ministros que hoje integram o Tribunal. O Min. Marco Aurélio afirmou que o julgamento no plenário seria um grande todo e que, antes da proclamação final deste, diante das questões trazidas por quem pediu vista, poderia haver retratação por qualquer dos integrantes do Tribunal, e, aí, compondo essa mesma retratação o julgamento, se impossível, tendo em conta os Ministros que já se afastaram, não se teria a observância, portanto, desse julgamento como um grande todo. No mérito, entendeu-se que o acordo firmado entre as partes fora integralmente adimplido. Vencidos, em parte, o Min. Nelson Jobim, que julgava o pedido parcialmente procedente, e o Min. Marco Aurélio, que o julgava integralmente procedente.

Em conclusão de julgamento, o Tribunal resolveu questão de ordem suscitada em inquérito, no qual se questionava, ante a alteração dada ao art. 84 do Código de Processo Penal pela Lei 10.628/2002, se persistiria a competência desta Corte para o julgamento de ação penal instaurada contra ex-Deputado Federal, por crimes supostamente praticados no exercício do mandato ou em razão dele - v. Informativos 322 e 423. Aplicou-se a orientação firmada pelo STF no julgamento da ADI 2797/DF (acórdão pendente de publicação), em que reconhecida a inconstitucionalidade do § 1º do art. 84 do CPP, e determinou-se a baixa dos autos à primeira instância (CPP, art. 84, § 1º: "A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública.").

A Turma deferiu habeas corpus para cassar acórdão proferido pelo STM e julgar extinto processo penal militar, em curso na 9ª Circunscrição Judiciária Militar de Mato Grosso do Sul, instaurado contra militar pela suposta prática do crime de lesão corporal leve. No caso, após o trânsito em julgado da decisão que declarara a extinção da punibilidade do paciente pelo cumprimento integral das condições estabelecidas em transação penal oferecida pelo Ministério Público estadual, o parquet militar o denunciara pelo cometimento do mesmo delito. Ocorre que, em face da existência de coisa julgada, o Conselho Permanente de Justiça da auditoria militar determinara o arquivamento dos autos, sendo esta decisão cassada pelo Tribunal a quo que, por vislumbrar a competência exclusiva da justiça castrense para julgar o feito, determinara o seu prosseguimento. Inicialmente, aduziu-se que a decisão que declarara extinta a punibilidade em favor do paciente, ainda que proferida com suposto vício de incompetência de juízo, é suscetível de trânsito em julgado e produz efeitos. Ademais, asseverou-se que a adoção do princípio do ne bis in idem pelo ordenamento jurídico penal complementa os direitos e garantias individuais previstos na Constituição, cuja interpretação sistemática leva à conclusão de que o direito à liberdade, com base em coisa julgada material, prevalece sobre o dever estatal de acusar. Assim, concluiu-se que a extinção da punibilidade, com trânsito em julgado, impede o prosseguimento do processo, mesmo quando se trate, em hipótese, de nulidade absoluta. Precedente citado: HC 87869/CE (DJU de 2.2.2007).

A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se alegava a incompetência da justiça militar para processar e julgar civil denunciado por homicídio qualificado praticado contra militar, que se encontrava de sentinela em posto de vila militar, com o propósito de roubar-lhe a arma. Pleiteava-se, na espécie, a nulidade de todos os atos realizados pela justiça castrense, ao argumento de ser inconstitucional o art. 9º, III, do CPM, por ofensa ao art. 5º, XXXVIII, da CF (tribunal do júri). Entendeu-se que, no caso, a excepcionalidade do foro castrense para processar e julgar civis que atentam dolosamente contra a vida de militar apresenta-se incontroversa. Tendo em conta o que disposto no art. 9º, III, d, do CPM ("Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: ... III - os crimes praticados por ... civil ...: d) ... contra militar em função de natureza militar ou no desempenho de serviço de vigilância..."), asseverou-se que para se configurar o delito militar de homicídio é necessário que a vítima esteja efetivamente exercendo função ou desempenhando serviço de natureza militar, não bastando a sua condição de militar. Assim, considerou-se que, no caso, estariam presentes 4 elementos de conexão militar do fato: a) a condição funcional da vítima, militar da aeronáutica; b) o exercício de atividade fundamentalmente militar pela vítima, serviço de vigilância; c) o local do crime, vila militar sujeita à administração militar e d) o móvel do crime, roubo de arma da Força Aérea Brasileira - FAB. Vencido o Min. Marco Aurélio que deferia o writ por não vislumbrar, na hipótese, exceção à regra linear da competência do tribunal do júri para julgar crime doloso contra a vida praticado por civil. Precedentes citados: RHC 83625/RJ (DJU de 28.5.99); RE 122706/RE (DJU de 3.4.92).

A Turma manteve decisão monocrática do Min. Carlos Velloso que negara provimento a recurso extraordinário, do qual relator, por vislumbrar ofensa aos princípios da moralidade administrativa e da necessidade de concurso público (CF, art. 37, II). Tratava-se, na espécie, de recurso em que o Município de Blumenau e sua Câmara Municipal alegavam a inexistência de violação aos princípios da proporcionalidade e da moralidade no ato administrativo que instituíra cargos de assessoramento parlamentar. Ademais, sustentavam que o Poder Judiciário não poderia examinar o mérito desse ato que criara cargos em comissão, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes. Entendeu-se que a decisão agravada não merecia reforma. Asseverou-se que, embora não caiba ao Poder Judiciário apreciar o mérito dos atos administrativos, a análise de sua discricionariedade seria possível para a verificação de sua regularidade em relação às causas, aos motivos e à finalidade que ensejam. Salientando a jurisprudência da Corte no sentido da exigibilidade de realização de concurso público, constituindo-se exceção a criação de cargos em comissão e confiança, reputou-se desatendido o princípio da proporcionalidade, haja vista que, dos 67 funcionários da Câmara dos Vereadores, 42 exerceriam cargos de livre nomeação e apenas 25, cargos de provimento efetivo. Ressaltou-se, ainda, que a proporcionalidade e a razoabilidade podem ser identificadas como critérios que, essencialmente, devem ser considerados pela Administração Pública no exercício de suas funções típicas. Por fim, aduziu-se que, concebida a proporcionalidade como correlação entre meios e fins, dever-se-ia observar relação de compatibilidade entre os cargos criados para atender às demandas do citado Município e os cargos efetivos já existentes, o que não ocorrera no caso.

O Tribunal conheceu em parte de ação direta ajuizada pelo Presidente da República e, na parte conhecida, julgou improcedente o pedido nela formulado de declaração de inconstitucionalidade das Leis 11.169/2005 e 11.170/2005, de iniciativa, respectivamente, da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, que alteraram a remuneração dos servidores dessas Casas Legislativas, majorando-a em 15%. Afastou-se a alegação de ofensa ao art. 61, § 1º, II, a, da CF, haja vista não se tratar de normas que pretenderam revisão geral anual de remuneração dos servidores públicos, mas de normas específicas (CF, art. 37, X), daquelas Casas Legislativas, que concederam majoração de remuneração a seus servidores, com base no art. 51, IV e no art. 52, XIII, ambos da CF, não havendo, assim, que se falar, também, em violação ao princípio da separação de poderes. Da mesma forma, não se acolheu o argumento de afronta ao art. 5º, caput, da CF, asseverando-se que, do confronto estabelecido entre a possibilidade de concessão de aumentos diferenciados e o princípio da isonomia, há de se privilegiar o entendimento que, harmonizando o conceito de majorações remuneratórias específicas para determinados segmentos e carreiras - respeitados os limites das respectivas autonomias administrativo-financeiras -, com a revisão geral anual do funcionalismo público, é constitucional a norma que concede aumentos para determinados grupos, desde que tais reajustes sejam devidamente compensados, em caso de eventual revisão geral anual. No que se refere à apontada violação ao art. 169, § 1º, da CF, não se conheceu do pedido, com base na orientação fixada no julgamento da ADI 1292/MT (DJU de 15.9.95), no sentido de que não se viabiliza controle abstrato de constitucionalidade quando se pretende confrontar norma que impõe despesa alusiva a vantagem funcional e o art. 169, da CF, visto que a ausência de dotação orçamentária prévia em legislação específica não autoriza a declaração de inconstitucionalidade da lei, mas apenas impede a sua aplicação naquele exercício financeiro. Ademais, reconheceu-se que, no caso, teria havido dotação orçamentária. O Min. Cezar Peluso fez ressalva quanto à interpretação ao art. 37, X, da CF, no que foi acompanhado pelo Min. Carlos Britto, no sentido de que essa norma introduz um requisito particular, que é a necessidade de uma lei específica para toda e qualquer alteração de remuneração, independentemente de se tratar de aumento ou de simples revisão geral, e, ainda, que a parte final desse dispositivo confere a garantia, aos servidores públicos dos três Poderes, dessa revisão geral anualmente.

O Tribunal, por maioria, concedeu mandado de segurança impetrado por Subprocuradores-Gerais da República e integrantes do Conselho Superior do Ministério Público Federal para tornar insubsistente a decisão do Conselho Nacional do Ministério Público - CNMP, no Procedimento de Controle Administrativo 435/2006, que, alterando a Resolução 86/2006 daquele Conselho que fixara critérios para a promoção por merecimento, impusera avaliação negativa dos currículos dos candidatos à promoção por merecimento, quanto à eficiência, produtividade, presteza e dedicação no desempenho das funções, bem como o voto de desempate do Procurador-Geral da República, em substituição ao fator antigüidade. Preliminarmente, reconheceu-se a legitimidade ativa dos impetrantes, já que membros titulares do Conselho Superior que visavam preservar a atuação sem interferência externa. Reportou-se ao que decidido no MS 21239/DF (DJU de 23.4.93) e AO 232/PE (DJU de 20.4.2001), nos quais o Tribunal proclamou estarem incluídos entre os direitos públicos subjetivos os direitos-função, que têm por objeto a posse e o exercício, em toda a extensão, das competências e prerrogativas da função pública pelo titular que a detenha. No mérito, entendeu-se que o CNMP não deparou com ato concreto de promoção, mas com norma editada, com base no disposto nos artigos 57, I, e, VII, e 200, §§ 1º a 3º da Lei Complementar 75/93, pelo Conselho Superior, e que, ao alterá-la, adentrou campo normativo, ultrapassando os limites previstos na Constituição Federal ("Art. 130-A....§ 2º Compete ao Conselho Nacional do Ministério Público o controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros, cabendo-lhe: I - zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências; II - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério Público da União e dos Estados, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência dos Tribunais de Contas;..."), em afronta à autonomia funcional e administrativa do Ministério Público, que a ele caberia zelar. Asseverou-se, ademais, que, sob o ângulo do desempate, não se deveria concluir ter-se formalizado correção de rumo, considerado o art. 56, § 1º, LC 75/93, que dispõe que, em matéria administrativa, verificado o empate na esfera do Conselho Superior, prevalece a corrente a qual integra o Procurador-Geral da República, que o preside. Esclareceu-se, no ponto, que, além de se estar diante de ato normativo abstrato do Conselho Superior, haver-se-ia de conferir, ao referido preceito, interpretação teleológica, no sentido de que ele se refere a processos administrativos em geral, não sendo possível emprestar-lhe alcance de molde a abranger a confecção de lista por merecimento, sob pena de o Procurador-Geral da República, afastando a natureza complexa do ato, vir a atuar de forma tríplice, estabelecendo, por si mesmo, o teor da própria lista. Afirmou-se, também, que o critério de desempate previsto na Resolução do Conselho Superior - a antigüidade - ante impasse, tendo em conta o número par dos integrantes do Conselho Superior, é dotado de razoabilidade e homenageia o sistema de promoção. Por fim, aduziu-se que, quanto ao critério introduzido para a avaliação, ter-se-ia a potencialização do excepcional, porquanto, ao invés de se apreciarem as qualidades do candidato, conferindo-se a devida gradação, ter-se-ia, à margem do objeto do instituto da promoção por merecimento - a escolha do melhor - o exame sob o ângulo negativo. Os Ministros Carlos Britto e Gilmar Mendes, acompanharam o relator, com a ressalva de que o CNMP possui poder normativo. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, Cezar Peluso, Celso de Mello e Ellen Gracie, que denegavam a ordem, ao fundamento de que o CNMP, dentro do âmbito da competência que lhe foi conferida pela Constituição para editar atos regulamentares e examinar a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério Público da União e dos Estados, afastou norma que estaria em confronto com a LC 75/93 (art. 56, § 1º) e com a jurisprudência da Corte (ADI 189/DF, DJU de 22.5.92; AO 70/DF, DJU 18.6.93), que assentou que a introdução do critério de antiguidade entre os critérios das promoções por merecimento ofende a dualidade constitucional da promoção.