Informativo 476

Por entender usurpada a iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo para instauração do processo legislativo em tema concernente à definição do regime jurídico dos servidores públicos, de observância obrigatória pelos Estados-membros, bem como para exercer a direção superior da administração estadual (CF, artigos 61, § 1º, II, c e 84, II e IV), o Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro para declarar a inconstitucionalidade do art. 71 do ADCT da Constituição do mesmo Estado, que estabelece que "o décimo terceiro-salário devido aos servidores do Estado será pago em duas parcelas, simultaneamente, com o pagamento dos meses de julho e dezembro" - v. Informativo 338. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Carlos Britto, que julgavam improcedente o pedido, por considerarem descabido o alegado vício formal nas hipóteses em que a norma surge no momento da elaboração da Constituição estadual.

Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário em que se discutia a constitucionalidade do parágrafo único do art. 38 da Lei 6.830/80 ("Art 38. A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. Parágrafo único. A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto."). Tratava-se, na espécie, de recurso interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que negara provimento à apelação da recorrente e confirmara sentença que indeferira mandado de segurança preventivo por ela impetrado, sob o fundamento de impossibilidade da utilização simultânea das vias administrativa e judicial para discussão da mesma matéria - v. Informativos 349 e 387. Entendeu-se que o art. 38, da Lei 6.830/80 apenas veio a conferir mera alternativa de escolha de uma das vias processuais. Nesta assentada, o Min. Sepúlveda Pertence, em voto-vista, acompanhou a divergência, no sentido de negar provimento ao recurso. Asseverou que a presunção de renúncia ao poder de recorrer ou de desistência do recurso na esfera administrativa não implica afronta à garantia constitucional da jurisdição, uma vez que o efeito coercivo que o dispositivo questionado possa conter apenas se efetiva se e quando o contribuinte previa o acolhimento de sua pretensão na esfera administrativa. Assim, somente haverá receio de provocar o Judiciário e ter extinto o processo administrativo, se este se mostrar mais eficiente que aquele. Neste caso, se houver uma solução administrativa imprevista ou contrária a seus interesses, ainda aí estará resguardado o direito de provocar o Judiciário. Por outro lado, na situação inversa, se o contribuinte não esperar resultado positivo do processo administrativo, não hesitará em provocar o Judiciário tão logo possa, e já não se interessará mais pelo que se vier a decidir na esfera administrativa, salvo no caso de eventual sucumbência jurisdicional. Afastou, também, a alegada ofensa ao direito de petição, uma vez que este já teria sido exercido pelo contribuinte, tanto que haveria um processo administrativo em curso. Concluiu que o dispositivo atacado encerra preceito de economia processual que rege tanto o processo judicial quanto o administrativo. Por fim, registrou que já se admitia, no campo do processo civil, que a prática de atos incompatíveis com a vontade de recorrer implica renúncia a esse direito de recorrer ou prejuízo do recurso interposto, a teor do que dispõe o art. 503, caput, e parágrafo único, do CPC, nunca tendo se levantado qualquer dúvida acerca da constitucionalidade dessas normas. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, relator, e Carlos Britto que davam provimento ao recurso para declarar a inconstitucionalidade do dispositivo em análise, por vislumbrarem ofensa ao direito de livre acesso ao Judiciário e ao direito de petição.

O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado de São Paulo contra a expressão "entre os Procuradores que integram a carreira", contida no parágrafo único do art. 100 da Constituição do referido Estado-membro ("O Procurador-Geral do Estado será nomeado pelo Governador, em comissão, entre os Procuradores que integram a carreira, e deverá apresentar declaração pública de bens, no ato da posse e de sua exoneração.") - v. Informativo 336. Entendeu-se que a Constituição estadual, subordinada aos princípios contidos na Constituição Federal, no exercício da auto-organização conferida pelo art. 25, teria competência para a definição dos critérios para a escolha do Procurador-Geral, na forma prevista no inciso VIII do art. 235, e em consonância com o art. 132, que estabelece a representatividade do Estado por integrantes da carreira ("Art. 235... VIII - até a promulgação da Constituição Estadual, responderão pela Procuradoria-Geral, pela Advocacia-Geral e pela Defensoria-Geral do Estado advogados com notório saber, com trinta e cinco anos de idade, no mínimo, nomeados pelo Governador eleito e demissíveis ad nutum;"). Nesta assentada, o Min. Sepúlveda Pertence, em voto de desempate, na linha de outros votos já proferidos, acompanhou o relator, ao fundamento de não ser essencial do cargo em comissão, segundo a Constituição Federal, a inexistência de quaisquer limites à clientela passível desta nomeação. Vencidos os Ministros Maurício Corrêa, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Ellen Gracie e Nelson Jobim que julgavam o pedido procedente por considerar que a norma impugnada, ao impor limitação ao exercício do poder discricionário de escolha conferido ao Governador, ofenderia o art. 61, § 1º, II, c, da CF, bem como o princípio da separação entre os Poderes.

O Tribunal, por maioria, deferiu medida cautelar em ação direta proposta pelo Partido do Movimento Democrático Brasileiro - PMDB para suspender a eficácia da Lei 8.592/2007, do Estado do Maranhão, que dispõe sobre a fixação de subsídio para os servidores estaduais dos Grupos Ocupacionais que menciona e dá outras providências. Inicialmente, afastou-se a preliminar de perda de objeto da ação, tendo em conta que as medidas provisórias posteriores à lei impugnada não a teriam modificado substancialmente. Em seguida, salientando que, nos termos dos §§ 4º e 8º do art. 39 da CF, a fixação do subsídio pode ser estendida aos demais servidores públicos, por meio de lei específica e observado o pressuposto de que tais servidores estejam organizados em carreira, entendeu-se caracterizado o fumus boni iuris, haja vista que o ato normativo atacado teria ultrapassado o quanto poderia alcançar em coerência com esses preceitos. Considerou-se presente, também, o periculum in mora, porquanto o art. 7º da lei em exame, não obstante tenha vedado a redução de remuneração, não assegura expressamente as vantagens concedidas por decisões judiciais e administrativas incorporadas pelos servidores, o que implicaria desconstituição de coisa julgada. Além disso, seria crítica a situação instalada no referido Estado-membro em razão da greve dos servidores. Vencido o Min. Marco Aurélio que indeferia a medida cautelar.

Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, julgou prejudicada ação direta ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros - AMB contra o art. 1º e seu parágrafo único da Lei 12.919/99, do Estado do Ceará, que dispõe sobre o subsídio dos membros do Poder Judiciário do mencionado Estado e dá outras providências ("A remuneração dos membros do Poder Judiciário do Estado do Ceará será constituída de um subsídio fixado em parcela única, nos termos do art. 39, § 4º da Constituição Federal. Parágrafo único - O subsídio constitui a forma exclusiva de remuneração dos membros do Poder Judiciário, vedada a adição de gratificação ou vantagem a qualquer título") - v. Informativos 279 e 284. Considerou-se que, alterado o dispositivo constitucional paradigma com a edição da EC 41/2003, fora editada a Lei federal 11.143/2005, que dispõe sobre o subsídio de Ministro do Supremo Tribunal Federal, dotando de plena eficácia o sistema instituído pelo inciso XI do art. 37, da CF. Vencido o Min. Maurício Corrêa, relator, que deferia a cautelar, e o Min. Nelson Jobim que não conhecia da ação. Reajustou seu voto o Min. Gilmar Mendes.

O Tribunal deu provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que entendera não recepcionada pela CF/88 a isenção de ICMS relativa a mercadoria importada de país signatário do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio - GATT, quando isento o similar nacional. Discutia-se, na espécie, a constitucionalidade de tratado internacional que institui isenção de tributos de competência dos Estados-membros da Federação - v. Informativo 137. Entendeu-se que a norma inscrita no art. 151, III, da CF ("Art. 151. É vedado à União: ... III - instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios."), limita-se a impedir que a União institua, no âmbito de sua competência interna federal, isenções de tributos estaduais, distritais ou municipais, não se aplicando, portanto, às hipóteses em que a União atua como sujeito de direito na ordem internacional.

Por vislumbrar aparente ofensa às garantias da coisa julgada e da isonomia, o Tribunal, em votação majoritária, deferiu, em parte, medida liminar em ação direta ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB contra a Medida Provisória 2.226/2001- que, acrescendo o art. 896-A à Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, introduz o requisito da transcendência no recurso de revista -, para suspender a eficácia do seu art. 3º, que inclui o § 2º ao art. 6º da Lei 9.469/97 ("o acordo ou a transação celebrada diretamente pela parte ou por intermédio de procurador para extinguir ou encerrar processo judicial, inclusive nos casos de extensão administrativa de pagamentos postulados em juízo, implicará sempre a responsabilidade de cada uma das partes pelo pagamento dos honorários de seus respectivos advogados, mesmo que tenham sido objeto de condenação transitada em julgado") - v. Informativos 282 e 288. Afastou-se, por outro lado, a plausibilidade jurídica da tese de inconstitucionalidade relativamente aos artigos 1º e 2º da norma impugnada ("Art. 1º A Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, passa a vigorar acrescida do seguinte dispositivo: 'Art. 896-A. O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica'. Art. 2º O Tribunal Superior do Trabalho regulamentará, em seu regimento interno, o processamento da transcendência do recurso de revista, assegurada a apreciação da transcendência em sessão pública, com direito a sustentação oral e fundamentação da decisão."). Quanto à alegada ofensa à alínea b do inciso I do § 1º do art. 62 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 32/2001, que vedou o trato de matéria processual por meio de medida provisória, afirmou-se que a norma atacada seria anterior a essa emenda. No que tange à citada afronta ao § 3º do art. 111 da CF, considerou-se o fato de que a competência do TST e o recurso de revista ou seu respectivo processamento não têm definição constitucional. Vencidos, parcialmente, os Ministros Nelson Jobim, que deferia a liminar quanto aos artigos 1º e 2º, Maurício Corrêa, que a deferia quanto aos artigos 1º, 2º e parte do 3º, e Marco Aurélio, que a concedia quanto aos artigos 1º, 2º e 3º.

O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil contra a Lei 1.939/98, do Estado de Mato Grosso, que dispõe sobre criação de cargos em comissão do Tribunal de Contas estadual e ao Ministério Público a ele vinculado, para declarar a inconstitucionalidade dos seus artigos 1º (na parte em que altera a redação dos artigos 3º e 14 e seu parágrafo único da Lei estadual 1.464/93); 2º; 3º e 7º, e do seu Anexo I, item I, quando trata do grupo operacional III; do seu Anexo II, quando trata do grupo operacional III; do seu Anexo VI, Tabela III, quando trata do grupo operacional III; do seu Anexo VIII, quando trata do grupo operacional III do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Estado. Asseverando que os cargos criados possuem atribuições meramente técnicas, portanto, sem caráter de assessoramento, chefia ou direção, entendeu-se caracterizada, na espécie, a ofensa ao inciso II do art. 37, da CF, que exige, para investidura em cargo público, ressalvadas as nomeações para cargos em comissão, a prévia aprovação em concurso público de provas, ou de provas e títulos, bem como ao seu inciso V, que estabelece que os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento. Precedentes citados: ADI 1269 MC/GO (DJU de 25.8.95); ADI 1141 MC/GO (DJU de 4.11.94).

A Turma concluiu julgamento de recurso extraordinário interposto em face da CF/69, em que se discutia se a edição de listas telefônicas estaria incluída nos serviços de telecomunicações, cuja exploração depende de autorização ou concessão da União (CF/69, art. 8º, XV, a, e CF/88, art. 21, XI). Tratava-se, na espécie, de recurso extraordinário interposto contra acórdão do extinto Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais que julgara improcedente o pedido de concessionária visando à apreensão de catálogos telefônicos editados por empresa privada e concluíra, ainda, que a Lei 6.874/80 - que atribuiu às próprias empresas exploradoras de serviços de telecomunicações a edição de listas de assinantes - ofenderia o princípio da liberdade de iniciativa (CF/69, art. 160, I e CF/88, art. 170, IV) - v. Informativo 143. Por maioria, negou-se provimento ao recurso. Inicialmente, asseverou-se que, apesar de a citada Lei 6.874/80 haver sido revogada pela Lei 9.472/97, o interesse da recorrente permaneceria, em razão do pedido de indenização por ela formulado, ao argumento de usurpação de sua competência exclusiva. Entendeu-se que se a publicação e a distribuição de listas ou catálogos constituem um ônus para as concessionárias de telefonia, que podem praticá-lo com ou sem a utilização de publicidade, não se poderia afirmar que essas teriam exclusividade para fazê-lo. Ademais, reputou-se inconstitucional, tendo em vista a CF/69, o art. 2º da Lei 6.874/80 ("A edição ou divulgação das listas referidas no § 2º do art. 1º desta Lei, sob qualquer forma ou denominação, e a comercialização da publicidade nelas inserta são de competência exclusiva da empresa exploradora do respectivo serviço de telecomunicações, que deverá contratá-las com terceiros, sendo obrigatória, em tal caso, a realização de licitação."), na medida em que instituiu reserva de mercado para a comercialização de listas telefônicas às empresas concessionárias. Vencidos os Ministros Octavio Gallotti, relator, e Ilmar Galvão que lhe davam provimento, por considerar que a edição de listas telefônicas estaria incluída nos serviços de telecomunicações, não sendo possível que particulares, ante a omissão da concessionária em editar catálogos, utilizassem em proveito próprio privilégios constantes da concessão.

A Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de paciente cujo interrogatório fora realizado por videoconferência, no estabelecimento prisional em que recolhido, sem que o magistrado declinasse as razões para a escolha desse sistema. Na espécie, o paciente não fora citado ou requisitado para se defender, mas apenas instado a comparecer à sala da cadeia pública, no mesmo dia em que o interrogatório acontecera. Por ocasião da defesa prévia, pleiteara-se a nulidade do interrogatório e, em conseqüência, a realização de outro, na presença do juiz. O pedido restara indeferido e o paciente, condenado, apelara da sentença e, em preliminar, reiterara a nulidade do feito. Sem sucesso, a defesa impetrara idêntica medida no STJ, denegada, ao fundamento de que o interrogatório mediante teleconferência, em tempo real, não ofenderia o princípio do devido processo legal e seus consectários, bem como de que não demonstrado o prejuízo. Entendeu-se que o interrogatório do paciente, realizado - ainda na vigência da redação original do art. 185 do CPP - por teleaudiência, estaria eivado de nulidade, porque violado o seu direito de estar, no ato, perante o juiz. Inicialmente, aduziu-se que a defesa pode ser exercitada na conjugação da defesa técnica e da autodefesa, esta, consubstanciada nos direitos de audiência e de presença/participação, sobretudo no ato do interrogatório, o qual deve ser tratado como meio de defesa. Nesse sentido, asseverou-se que o princípio do devido processo legal (CF, art. 5º, LV) pressupõe a regularidade do procedimento, a qual nasce da observância das leis processuais penais. Assim, nos termos do Código de Processo Penal, a regra é a realização de audiências, sessões e atos processuais na sede do juízo ou no tribunal onde atua o órgão jurisdicional (CPP, art. 792), não estando a videoconferência prevista no ordenamento. E, suposto a houvesse, a decisão de fazê-la deveria ser motivada, com demonstração de sua excepcional necessidade no caso concreto, o que não ocorrera na espécie. Ressaltou-se, ademais, que o projeto de lei que possibilitava o interrogatório por meio de tal sistema (PL 5.073/2001) fora rejeitado e que, de acordo com a lei vigente (CPP, art. 185), o acusado, ainda que preso, deve comparecer perante a autoridade judiciária para ser interrogado. Entendeu-se, no ponto, que em termos de garantia individual, o virtual não valeria como se real ou atual fosse, haja vista que a expressão "perante" não contemplaria a possibilidade de que esse ato seja realizado on-line. Afastaram-se, ademais, as invocações de celeridade, redução dos custos e segurança referidas pelos favoráveis à adoção desse sistema. Considerou-se, pois, que o interrogatório por meio de teleconferência viola a publicidade dos atos processuais e que o prejuízo advindo de sua ocorrência seria intuitivo, embora de demonstração impossível. Concluiu-se que a inteireza do processo penal exige defesa efetiva, por força da Constituição que a garante em plenitude, e que, quando impedido o regular exercício da autodefesa, em virtude da adoção de procedimento sequer previsto em lei, restringir-se-ia a defesa penal.

A majoração da pena resultante da reincidência não configura violação ao princípio do non bis in idem. Com base nesse entendimento e assentando a recepção, pela CF/88, do inciso I do art. 61 do CP ("São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I - a reincidência;"), a Turma indeferiu habeas corpus em que condenado pela prática do crime de roubo, cuja pena fora majorada em razão da reincidência, e mantida pelo STJ, sustentava que a sua utilização, como causa obrigatória de agravamento de pena, conflitaria com o aludido princípio constitucional, porquanto estabeleceria como regra a punição a fato já punido. Considerou-se que o acórdão do STJ estaria em consonância com a orientação pacificada nesta Corte. Precedentes citados: HC 73394/SP (DJU de 21.3.97); HC 74746/SP (DJU de 11.4.97).

Em conclusão de julgamento, a Turma manteve decisão monocrática do Min. Eros Grau que negara seguimento a recurso extraordinário, do qual relator, em que se sustentava ofensa aos artigos 102, II, a; 93, IX, e 5º, XXXVI, todos da CF. No caso, interpostos recursos especial e extraordinário contra o acórdão do tribunal local, apenas o primeiro fora admitido e provido, quedando inerte a ora agravante quanto ao último. Os agravados opuseram, então, embargos de divergência, recebidos, para não conhecer do recurso especial. Em contrapartida, a agravante apresentara novo recurso extraordinário contra o acórdão proferido nos embargos de divergência. No presente agravo regimental, alegava, nos termos do art. 512 do CPC, que o acórdão do tribunal estadual fora substituído pelo do REsp, ao abordar a questão constitucional - v. Informativo 444. Entendeu-se que a inércia da agravante implicara a preclusão da matéria constitucional. Assim, o trânsito em julgado das questões constitucionais seria suficiente para a manutenção do acórdão da apelação. Por fim, afirmou-se que o STF tem orientação consolidada no sentido de que da decisão do STJ, no REsp, só se admite RE se a questão constitucional neste levantada é diversa daquela resolvida pela instância ordinária.

Em conclusão de julgamento, a Turma não conheceu de recurso extraordinário interposto pelo Município de Curitiba contra acórdão do extinto Tribunal de Alçada do Estado do Paraná que concluíra pela legitimidade da dedução, no cálculo de ISS devido por empresa de construção civil, do valor das subempreitadas já tributadas, nos termos do art. 9º, § 2º, b, do DL 406/68 ("Art. 9º. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. ... § 2º Na prestação dos serviços a que se referem os itens 19 e 20 da lista anexa o imposto será calculado sobre o preço deduzido das parcelas correspondentes: ... b) ao valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto."). Alegava-se, na espécie, ofensa aos artigos 150, II, e 151, III, ambos da CF/88 - v. Informativo 216. Manteve-se o acórdão recorrido ao entendimento de que o mencionado decreto-lei, recebido como lei complementar pela CF/88, apenas se limitou a definir a base de cálculo do imposto de forma a evitar a tributação em bis in idem. Considerou-se, ademais, não demonstrada a alegação de ofensa ao princípio da isonomia (CF, art. 150, II).