Informativo 534

Ofende o princípio da não-culpabilidade a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP. Com base nesse entendimento, o Tribunal, por maioria, concedeu habeas corpus, afetado ao Pleno pela 1ª Turma, para determinar que o paciente aguarde em liberdade o trânsito em julgado da sentença condenatória. Tratava-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que mantivera a prisão preventiva do paciente/impetrante, ao fundamento de que os recursos especial e extraordinário, em regra, não possuem efeito suspensivo — v. Informativos 367, 371 e 501. Salientou-se, de início, que a orientação até agora adotada pelo Supremo, segundo a qual não há óbice à execução da sentença quando pendente apenas recursos sem efeito suspensivo, deveria ser revista. Esclareceu-se que os preceitos veiculados pela Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal, artigos 105, 147 e 164), além de adequados à ordem constitucional vigente (art. 5º, LVII: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”), sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP, que estabelece que o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo e, uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença. Asseverou-se que, quanto à execução da pena privativa de liberdade, dever-se-ia aplicar o mesmo entendimento fixado, por ambas as Turmas, relativamente à pena restritiva de direitos, no sentido de não ser possível a execução da sentença sem que se dê o seu trânsito em julgado. Aduziu-se que, do contrário, além da violação ao disposto no art. 5º, LVII, da CF, estar-se-ia desrespeitando o princípio da isonomia. Em seguida, afirmou-se que a prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente poderia ser decretada a título cautelar. Enfatizou-se que a ampla defesa englobaria todas as fases processuais, razão por que a execução da sentença após o julgamento da apelação implicaria, também, restrição do direito de defesa, com desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão. Ressaltou-se que o modelo de execução penal consagrado na reforma penal de 1984 conferiria concreção ao denominado princípio da presunção de inocência, não sendo relevante indagar se a Constituição consagraria, ou não, a presunção de inocência, mas apenas considerar o enunciado normativo de garantia contra a possibilidade de a lei ou decisão judicial impor ao réu, antes do trânsito em julgado de sentença condenatória, sanção ou conseqüência jurídica gravosa que dependesse dessa condição constitucional. Frisou-se que esse quadro teria sido alterado com o advento da Lei 8.038/90, que instituiu normas procedimentais relativas aos processos que tramitam perante o STJ e o STF, ao dispor que os recursos extraordinário e especial seriam recebidos no efeito devolutivo. No ponto, observou-se que a supressão do efeito suspensivo desses recursos seria expressiva de uma política criminal vigorosamente repressiva, instalada na instituição da prisão temporária pela Lei 7.960/89 e, posteriormente, na edição da Lei 8.072/90. Citou-se o que decidido no RE 482006/MG (DJU de 14.12.2007), no qual declarada a inconstitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impunha a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime funcional, ao fundamento de que tal preceito afrontaria o disposto no art. 5º, LVII, da CF. Concluiu-se que, se a Corte, nesse caso, prestigiara o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade, não o poderia negar quando se tratasse da garantia da liberdade. Vencidos os Ministros Menezes Direito, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa e Ellen Gracie, que denegavam a ordem.

Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, não conheceu de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral da República contra a Lei 9.688/98, que declarou a extinção dos cargos de Censor Federal, referidos na Lei 9.266/96, dispôs sobre o aproveitamento de seus ocupantes nos cargos de Perito Criminal Federal e de Delegado de Polícia Federal, exigindo, quanto ao último, o título de bacharel em direito, bem como determinou a extensão, aos aposentados nos cargos extintos, dos benefícios decorrentes desse enquadramento — v. Informativo 400. Ressaltando as extravagantes peculiaridades do caso concreto, entendeu-se que o ato em análise não se amoldaria ao controle abstrato de constitucionalidade, pois, com o enquadramento por ele perpetrado (que somente veio aperfeiçoar situação que a Administração Pública já havia efetivado desde 1988) nada mais restou a ser regulamentado. Considerou-se, portanto, ter-se norma — que só serviu para dar fim a uma situação concreta relativa a um grupo insubstituível de indivíduos — de eficácia completamente exaurida, pois não ocorreram e não mais ocorrerão quaisquer outras situações no mundo dos fatos que possam subsumir-se à previsão nela contida, ou seja, seus efeitos esgotaram-se, em instante único, com a extinção do cargo de censor e o enquadramento de seus ocupantes — certos e determinados — nos cargos de perito criminal e delegado de Polícia Federal. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, relator, Joaquim Barbosa, Carlos Britto, Carlos Velloso e Celso de Mello que conheciam da ação.

Por vislumbrar ofensa ao disposto no art. 37, XIII, da CF, que veda a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para efeito de remuneração de pessoal do serviço público, o Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em duas ações diretas ajuizadas pela Associação dos Delegados de Polícia do Brasil - ADEPOL contra atos normativos do Estado de Santa Catarina que reorganizam a estrutura administrativa e dispõem sobre a remuneração dos profissionais do Sistema de Segurança Pública estadual. Declarou-se, com eficácia ex nunc, a partir da publicação do acórdão, a inconstitucionalidade das seguintes expressões: “de forma a assegurar adequada proporcionalidade de remuneração das diversas carreiras com a de delegado de polícia”, contida no § 3º do art. 106 da Constituição estadual; “assegurada a adequada proporcionalidade das diversas carreiras com a do Delegado Especial”, constante do art. 4º da Lei Complementar estadual 55/92; “mantida a proporcionalidade estabelecida em lei que as demais classes da carreira e para os cargos integrantes do Grupo Segurança Pública - Polícia Civil”, do art. 1º da Lei Complementar estadual 99/93. Por arrastamento, declarou-se a inconstitucionalidade do § 1º do art. 10 e dos artigos 11 e 12 da Lei Complementar estadual 254/2003, com a redação dada pela Lei Complementar estadual 374/2007. Vencido, quanto ao mérito, o Min. Marco Aurélio, que julgava o pedido improcedente, e, vencidos, quanto à modulação dos efeitos, os Ministros Joaquim Barbosa e Marco Aurélio. Alguns precedentes citados: ADI 191/RS (DJE de 7.3.2008); ADI 64/RO (DJE de 22.2.2008); RE 218874/SC (DJE de 1º.2.2008); ADI 3853/MS (DJE de 26.10.2007); ADI 955/PB (DJU de 25.8.2006); ADI 2831 MC/RJ (DJU de 28.5.2004)

A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que condenado pelos crimes de abuso de poder e extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento alegava violação aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório (CF, art. 5º, LV e LIV) em vista do indeferimento de oitiva de testemunha na fase de instrução processual, o que teria ocasionado o cerceamento de sua defesa e conseqüente nulidade do feito. No caso, a impetração teve tal pedido negado ao fundamento de sua total desnecessidade e irrelevância para a busca da verdade real, na medida em que a testemunha arrolada estaria presa há vários anos, muito antes da ocorrência dos fatos que estavam em apuração, bem como da ausência de relação entre o que a defesa pretendia provar e o objeto daqueles autos. Assentou-se que a jurisprudência do STF está alinhada no sentido de não constituir cerceamento de defesa o indeferimento de diligências requeridas pela defesa, se forem elas consideradas desnecessárias pelo órgão julgador, a quem compete a avaliação da necessidade ou conveniência do procedimento então proposto. Asseverou-se, ademais, que a decisão a qual indeferiu a oitiva de testemunha da defesa está amplamente motivada, não cabendo a esta Corte substituir o juízo de conveniência da autoridade judiciária a respeito da necessidade ou não dessa oitiva. Vencido o Min. Celso de Mello, que concedia o writ por entender que a exclusão antecipada, por parte do órgão judiciário competente, do rol de testemunhas, sob a alegação de que o depoimento poderia ser procrastinatório, ou de que, como na espécie, os fatos os quais o réu pretendia provar com a oitiva da aludida testemunha não tinham qualquer relação com aqueles tratados na ação penal, na verdade, acabaria frustrando a perspectiva de o réu produzir, em seu favor, prova, especialmente a partir da possibilidade da inquirição a ser feita em juízo, com a oportunidade de o Ministério Público ou contraditar esta testemunha antes mesmo da tomada de seu depoimento ou então de formular reperguntas com o objetivo de neutralizar as repostas por ela eventualmente dadas. Precedentes citados: HC 76614/RJ (DJU de 12.6.98); AI 723935 AgR/GO (DJE 14.11.2008).

Por considerar que a desclassificação do delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (Lei 10.826/2003, art. 14) para o de posse irregular (Lei 10.826/2003, art. 12) demandaria análise dos elementos fáticos-probatórios, incompatível com a via eleita, a Turma, em votação majoritária, indeferiu habeas corpus no qual pleiteado o trancamento de ação penal instaurada em desfavor do paciente. A defesa reiterava a alegação de falta de justa causa para o recebimento da denúncia, uma vez que o fato de o revólver de propriedade do paciente haver sido encontrado em barraca de terceira pessoa (que o guardara a pedido do próprio paciente) deveria ser enquadrado no tipo previsto no art. 12 da Lei 10.826/2003, cuja conduta seria atípica por força do período de vacatio legis indireta instituída pelos artigos 30 e 32 dessa mesma lei. Enfatizou-se, ainda, não estar prejudicada a apreciação, pelo juízo de origem, do tema referente à interpretação da conduta praticada pelo paciente. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Carlos Britto que, assentando cuidar-se de questão de direito saber se, na espécie, ter-se-ia o porte — quando a arma é encontrada, não na residência ou no trabalho do proprietário, mas em outro local, guardada por terceiro —, concediam a ordem ao fundamento de que incidiria a vacatio legis. Desse modo, tendo em conta que o paciente não portava a arma, ou seja, não a trazia consigo, asseveravam que o conceito de porte não poderia ser elastecido para nele se compreender o fato descrito na denúncia, fato este reputado incontroverso.

A Turma, tendo em conta a concessão da ordem pelo STJ apenas no tocante à falta de fundamentação do decreto constritivo, declarou o prejuízo parcial de habeas corpus no qual se pretendia o trancamento de ação penal instaurada contra denunciado, com terceiros, pela suposta infração aos artigos 12 e 14 da Lei 6.368/76 e ao art. 180 do CP, todos combinados com o art. 69 do referido código — v. Informativo 498. Entretanto, deferiu-se o writ quanto aos fatos narrados na denúncia e o enquadramento dela constante. Aduziu-se que, relativamente ao paciente, os fatos diriam respeito à imputação ligada à circunstância de adquirir produto que sabia de procedência ao menos duvidosa, implementando, assim, prática enquadrável no delito de receptação. Asseverou-se que o Ministério Público estadual, contudo, a partir da premissa de ter o paciente adquirido produto de acusado de tráfico de drogas, o denunciara também por associação para tal fim e até mesmo por tráfico. Entendeu-se que o parquet fizera ilação incompatível com o ordenamento jurídico vigente, chegando-se, dessa forma, à responsabilidade objetiva. Em conseqüência, concluiu-se que deveria ser excluída da inicial acusatória a imputação relativa aos crimes de tráfico e de associação.

Embora ressaltando a ofensa ao princípio da colegialidade, a Turma não conheceu de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de Ministro do STJ que, após apreciar o mérito da causa, negara seguimento a idêntica medida em que se alegava excesso de linguagem na decisão de pronúncia do paciente. Concluiu-se pela falta de interesse de agir da impetração ante a superveniência da Lei 11.689/2008 — que alterou dispositivos do Código de Processo Penal referentes ao tribunal do júri —, haja vista que, com a referida reforma, não existe mais a possibilidade de leitura da sentença de pronúncia no plenário do tribunal do júri (CPP: “Art. 478. Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências: I – à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado;”). Acolheu-se, ainda, o voto adendo do Min. Menezes Direito, no sentido de assentar na própria ementa que há impropriedade do julgamento do mérito por decisão monocrática de Ministro do Tribunal a quo.

A Turma não conheceu de habeas corpus em que pleiteada a revogação do decreto de prisão cautelar expedido em desfavor de condenada pela prática do crime de latrocínio (CP, art. 157, § 3º). No caso, após a soltura da paciente pelo Tribunal de Justiça local para que aguardasse o julgamento de apelação em liberdade, o juízo processante, ao receber esse recurso, determinara seu recolhimento à prisão ao argumento de garantia da ordem pública, uma vez que a credibilidade da justiça estaria abalada por causa de entrevista concedida pela paciente em programa de televisão, narrando o fato delituoso. Contra essa decisão, fora impetrado writ perante a Corte de origem, não conhecido, o que ensejara igual medida no STJ, cujo pedido de liminar restara indeferido monocraticamente. Ante a concessão de medida liminar pelo Min. Carlos Britto, relator, o STJ declarara o prejuízo do habeas corpus lá impetrado. Superado o óbice da Súmula 691 do STF, concedeu-se a ordem, de ofício, por se considerar que o simples ato de a paciente participar de programa televisivo, discorrendo sobre o quadro empírico do delito a que condenada, não teria a força de justificar a respectiva segregação cautelar. Assim, reputou-se inidôneo o fato superveniente apontado pela juíza de 1º grau para a determinação da custódia provisória. Enfatizou-se, no ponto, que a paciente apenas manifestara a sua própria versão sobre os fatos delituosos, autodefendendo-se. Dessa forma, entendeu-se que a entrevista da paciente traduzira-se no exercício constitucional à “livre manifestação do pensamento” (CF, art. 5º, IV) e de autodefesa, a mais natural das dimensões das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV). Por fim, acolheu-se proposta do Min. Menezes Direito no sentido de que deveria ficar consignado na ementa do acórdão que esse comportamento do STJ em declarar o prejuízo da impetração não é pertinente.

A Turma deferiu habeas corpus para que seja declarada a nulidade da sentença condenatória e a conseqüente extinção da punibilidade em favor do paciente, cuja condenação pelo delito de deserção (CPM, artigos 187 e 189, I) transitara em julgado posteriormente à constatação de sua temporária incapacidade para o serviço militar, em inspeção médica de saúde realizada em instrução provisória de deserção. A defesa reiterava a tese de que a condenação pelo crime de deserção perde a justa causa se constatada a incapacidade do paciente para o serviço militar, tendo em vista a própria extinção do direito de punir do Estado decorrente da perda da aptidão para esse serviço, elemento essencial para caracterizar o delito.

Tendo em conta as particularidades do caso, a Turma indeferiu habeas corpus em que se alegava nulidade processual consistente na ausência de intimação pessoal do defensor público para a audiência de julgamento do recurso de apelação do paciente. De início, salientou-se que seria incontroverso nos autos que o patrono do réu não fora intimado pessoalmente da data do aludido julgamento e que, interposta a apelação pela defesa, houvera publicação da pauta da sessão de julgamento na imprensa oficial. Em seguida, enfatizou-se que a nulidade por falta de intimação do patrono para o julgamento da apelação é de natureza relativa, devendo ser sanada no momento em que o defensor do réu dela tem conhecimento, sob pena de preclusão. Esclareceu-se, ainda, que os dois momentos essenciais à defesa, sem os quais haveria, sim, nulidade absoluta, foram cumpridos em favor do paciente, quais sejam, a intimação para a oferta das razões de apelação e a intimação do resultado do julgamento. Aduziu-se, também, que o ato de intimação para a data do julgamento, que permitiria à defesa não mais do que uma sustentação oral, nos termos do regimento interno do tribunal estadual, se ausente ou deficiente, caracterizaria apenas nulidade relativa. Contudo, na presente situação, inexistiria dado a evidenciar que a defensoria não tivesse sido cientificada do resultado do julgamento do recurso. Assim, se essa instituição e o paciente, apesar de intimados do resultado da apelação, quedaram-se inertes por mais de 8 anos quanto a contestação de eventuais vícios procedimentais, não haveria como deixar de assentar a preclusão. Ademais, reiterou-se que o writ não pode ser empregado como sucedâneo de revisão criminal.

Por vislumbrar afronta aos artigos 75 e 130 da CF, o Tribunal julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República para declarar a inconstitucionalidade do inciso VIII do art. 106 da Constituição do Estado do Mato Grosso, que estabelece que lei complementar, cuja iniciativa é facultada ao Procurador-Geral de Justiça, disporá sobre o exercício privativo das funções do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, e do inciso III do § 1º do art. 16 da Lei Complementar estadual 27/93, que cria uma Procuradoria de Justiça junto ao Tribunal de Contas. Preliminarmente, julgou-se a ação prejudicada quanto à Lei Complementar estadual 11/91, também impugnada, por perda superveniente de objeto, ante sua revogação pela Lei Complementar estadual 269/2007, que dispôs sobre a organização do Tribunal de Contas daquela unidade federativa. Alguns precedentes citados: ADI 709/PR (DJU de 24.6.94); ADI 520/MT (DJU de 6.6.97); ADI 3831/DF (DJU de 24.8.2007); ADI 1445QO/DF (DJU de 29.4.2005); ADI 387/RO (DJU de 9.9.2005); ADI 2884/RJ (DJU de 20.5.2005); ADI 3192/ES (DJU de 18.6.2006); ADI 2068/MG (DJU de 16.5.2003); ADI 789/DF (DJU de 19.12.94); ADI 3715 MC/TO (DJU de 25.8.2006).

O Tribunal referendou decisão concessiva de liminar, proferida pelo Min. Gilmar Mendes, Presidente, em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral da República, para suspender os §§ 2º e 3º do art. 100 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Referidos dispositivos estabelecem, respectivamente, que a eleição para Presidente e Vice-Presidente do Tribunal, Corregedor-Geral de Justiça e Vice-Corregedor, “será feita entre os membros integrantes da metade mais antiga da Corte Superior que ainda não tenham exercido o cargo, sendo considerado eleito o desembargador que obtiver a maioria de votos da totalidade dos membros do Tribunal Pleno” e que “a metade referida no parágrafo anterior será apurada depois de excluídos os desembargadores inelegíveis, os impedidos e os que, antecipadamente, declararem que não são candidatos”. Entendeu-se que os preceitos impugnados, ao ampliar o rol de magistrados aptos a serem eleitos para os cargos de direção daquela Corte, afrontam, em princípio, o disposto no art. 93 da CF, por tratar de matéria reservada à lei complementar de iniciativa do STF, bem como não observam o art. 102 da Lei Orgânica Nacional da Magistratura - LOMAN (LC 35/79), que prevê a eleição de magistrados para os cargos de direção dos tribunais de forma diversa. Precedentes citados: ADI 3566/DF (DJU de 15.6.2007); ADI 3976 MC/SP (DJE de 15.2.2008).