Informativo 684

O Plenário resolveu questão de ordem, suscitada em ação penal, para definir que o julgamento do processo será realizado após a defesa se manifestar acerca de modificação na denúncia oferecida pelo Ministério Público, bem assim depois de novo interrogatório do acusado. No caso, durante a instrução, o parquet atribuíra novo fato ao réu, ocorrido em data a implicar aumento do prazo prescricional. Ademais, assinalou-se que surgira alteração legislativa a imprimir necessidade de interrogatório no curso do processo. Registrou-se prejuízo à defesa, a exigir chamamento do feito à ordem.

O Plenário, por maioria, rejeitou denúncia oferecida, pelo Ministério Público Federal, contra deputado federal que, em conjunto com outros 3 acusados, supostamente praticara o crime tipificado no art. 299 do Código Eleitoral (“Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro, dádiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer abstenção, ainda que a oferta não seja aceita: Pena - reclusão até quatro anos e pagamento de cinco a quinze dias-multa”). Além disso, determinou-se imediata remessa dos autos ao 1º grau, para que a situação dos acusados não detentores de foro por prerrogativa de função seja lá analisada. Na espécie, constara da exordial esquema de compra de votos montado em municipalidade, para favorecer um dos acusados, então candidato a prefeito. Preliminarmente, por maioria, assentou-se a competência da Corte para julgar o feito, tendo em vista que apenas um dos acusados exerceria atualmente função a atrair a competência do STF. A Min. Rosa Weber, relatora, reportou-se ao que decidido a respeito quando apreciada questão similar na AP 470/MG. A Min. Cármen Lúcia, ao acompanhar a relatora, atentou para a necessidade de a Corte definir critérios objetivos sobre o tema. O Min. Gilmar Mendes dessumiu que, em casos de crimes plurais, dever-se-ia evitar possíveis incongruências geradas por decisões do STF e de instâncias inferiores. Reputou possível a atração da competência por conexão e ressaltou que a Convenção Interamericana de Direitos Humanos preconizaria não haver violação ao princípio do juiz natural na hipótese de decisão tomada pela Suprema Corte, porque esta consagraria, por excelência, a ideia de juiz natural. No tocante ao duplo grau de jurisdição, lembrou que o STF manifestara ressalvas a respeito da citada Convenção, quando do julgamento do RHC 79785/RJ (DJU de 22.11.2002). O Min. Ayres Britto, Presidente, salientou que a presente ação envolveria supostos delitos praticados com unidade de desígnios. Ademais, o Enunciado 704 da Súmula do STF (“Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do co-réu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados”) permitiria ponderar acerca da necessidade ou não, no caso concreto, de julgamento conjunto dos acusados. Vencidos os Ministros Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, que acolhiam a preliminar de incompetência. O Min. Dias Toffoli sublinhava que, quando a Corte deliberara sobre a temática na AP 470/MG, acompanhara a maioria, tendo em vista o que já decidido a respeito noutra oportunidade, quando ainda não integrava o Colegiado. Entretanto, entendia que o Supremo não seria competente para julgar réus não detentores de foro por prerrogativa de função. O Min. Ricardo Lewandowski relembrava o que expusera sobre o assunto na AP 470/MG, no sentido de que a Corte não poderia atrair a competência para julgar réus detentores de foro em 1ª instância sem ferir os princípios do juiz natural e do duplo grau de jurisdição. O Min. Marco Aurélio consignava não haver prorrogação da competência ou preclusão da matéria no caso de incompetência absoluta. Ressaía que a competência do STF estaria definida exclusivamente na Constituição e não poderia ser aditada por normas instrumentais comuns, como as regras de conexão e continência do CPP. Ainda em preliminar, determinou-se a baixa dos autos à 1ª instância em relação a um dos acusados, não detentor de prerrogativa de foro perante esta Corte, em razão de nulidade de notificação para resposta preliminar, realizada em cumprimento a carta de ordem expedida pelo STF. Verificou-se que, muito embora ela tivesse sido supostamente cumprida, o documento teria sido assinado por terceira e desconhecida pessoa. No mérito, analisou-se apenas a conduta alusiva ao atualmente detentor do cargo de deputado federal. Não se vislumbrou, em relação a este, a realização de conduta típica. Frisou-se que as referências, na exordial, a compra de votos, diriam respeito aos outros acusados. Não constaria da peça acusatória que os atos criminosos teriam sido realizados pelo deputado federal ou a seu mando. Explicou-se haver ilação do Ministério Público no sentido de que o parlamentar apenas tivesse conhecimento acerca do crime. Além disso, esse suposto domínio dos fatos decorreria de sua condição de presidente regional, à época, da agremiação política vinculada ao candidato favorecido pelo alegado esquema. Aquilatou-se, também, que essa suposição do órgão acusador adviria da participação do réu na campanha do beneficiado pela compra de votos. Concluiu-se que, dada a rejeição da denúncia contra este acusado, não se justificaria o pronunciamento da Corte em relação aos demais — não detentores de foro por prerrogativa de função —, ante o desaparecimento da via atrativa. Vencida a relatora, que recebia a denúncia em relação aos 3 acusados.

O TCU, embora não tenha poder para anular ou sustar contratos administrativos, possui competência, consoante o art. 71, IX, da CF, para determinar à autoridade administrativa que promova a anulação de contrato e, se for o caso, da licitação de que se originara. Ao ratificar essa orientação, firmada no julgamento do MS 23550/DF (DJU de 31.10.2001), a 1ª Turma denegou mandado de segurança, cuja causa de pedir era a anulação do decisum da Corte de Contas que ordenara ao Ministério dos Transportes a declaração de nulidade de avença de sub-rogação e rerratificação, por meio da qual se transferira à impetrante, sob o regime de concessão, a administração e exploração de parte de rodovia. A impetrante aduzia que: a) a declaração de nulidade efetuada pelo Departamento de Estradas e Rodagem (DER) estadual não seria suficiente para retirar o instrumento de concessão do ordenamento jurídico, uma vez que teria a Administração Pública poderes para rever seus atos, nos moldes dos Verbetes 346 e 473 da Súmula desta Suprema Corte; b) o Ministério dos Transportes, ao rever o ato anulatório, teria afastado as irregularidades apontadas pelo Tribunal de Contas do estado, de sorte que inexistiria qualquer desconformidade do contrato com a lei, porque que seria legal o certame; c) a Administração Federal não poderia vincular-se à decisão de Corte de Contas estadual, tendo em vista que a jurisdição desta abarcaria apenas a respectiva unidade federativa; d) essa resolução do Tribunal de Contas local deveria ser declarada nula, em razão de cerceamento do direito de defesa, uma vez que a ora impetrante não fora notificada para integrar o respectivo processo; e e) o Ministério dos Transportes também não teria sido chamado a se manifestar no procedimento perante o TCU, o que representaria violação ao princípio do devido processo legal. De início, afirmou-se que o TCU não seria tribunal administrativo, no sentido francês, dotado de poder de solução dos conflitos em última instância. Preceituou-se que o princípio da inafastabilidade da jurisdição impediria que houvesse essa equiparação, além do que os poderes desse órgão estariam devidamente delimitados no art. 71 da CF. Outrossim, anotou-se que a participação do TCU no processo de anulação, resolução ou resilição de contratos, conforme houvesse ou não o elemento ilícito ou culposo na causa determinante da extinção anormal do ajuste, limitar-se-ia a determinar à autoridade a fixação de prazo à entidade, com a finalidade de que adotasse providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade. Sublinhou-se que os efeitos da inobservância do comando do Tribunal de Contas dilatar-se-iam para outra esfera (Lei 8.443/92: “Art. 45. Verificada a ilegalidade de ato ou contrato, o Tribunal, na forma estabelecida no Regimento Interno, assinará prazo para que o responsável adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, fazendo indicação expressa dos dispositivos a serem observados. § 1° No caso de ato administrativo, o Tribunal, se não atendido: I - sustará a execução do ato impugnado; II - comunicará a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal; III - aplicará ao responsável a multa prevista no inciso II do art. 58 desta Lei. § 2° No caso de contrato, o Tribunal, se não atendido, comunicará o fato ao Congresso Nacional, a quem compete adotar o ato de sustação e solicitar, de imediato, ao Poder Executivo, as medidas cabíveis”). Aludiu-se que se o administrador não se curvasse ao que prescrito pelo TCU, a iniciativa retornaria à própria Corte de Contas (CF, art. 71, X). Ademais, versou-se que, na hipótese de contrato, o ato de sustação seria adotado diretamente pelo Congresso Nacional (CF, art. 71, § 1º). Contudo, a suspensão do ajuste por este último órgão seria desnecessária na espécie, pois o Ministério dos Transportes declarara nulo o termo de sub-rogação. Observou-se que a delegação firmada entre a União e o estado-membro possuiria cláusula de possibilidade de sub-rogação de eventual avença de concessão ao Governo Federal, caso houvesse denúncia daquele instrumento por parte do delegatário. Ocorre que, antes de haver a denúncia pela unidade federativa, o órgão competente para tanto — seu respectivo DER, nos termos de cláusula contratual — já teria anulado o ajuste de concessão. Frisou-se que, a princípio, o Ministério dos Transportes desconheceria a efetiva anulação da mencionada concessão. Assim, constatou-se que esse órgão entendera pela possibilidade de sub-rogação do contrato pela União, o que somente seria definitivamente concretizado após exame da legalidade pelo TCU. Ressaltou-se que, com a remessa do caso a esta Corte de Contas, ela averiguara que teriam sido apuradas irregularidades insanáveis no processo licitatório, pelo Tribunal de Contas do estado, reconhecidas pela Administração estadual, as quais teriam como consequência a invalidação do contrato de concessão. Diante disso, ressurtiu-se que a União, tendo como interveniente o Ministério dos Transportes, não poderia sub-rogar-se no papel antes exercido pelo estado-membro. Isso porque, nulo o contrato de concessão, não subsistiria a cláusula do ajuste de delegação que permitira a referida sub-rogação. No ponto, enfatizou-se que contrato nulo, em decorrência de vícios insanáveis, não poderia conservar-se no ordenamento jurídico, nem ser convalidado por ato posterior da Administração. Por fim, repeliu-se qualquer violação constitucional, pois o próprio Ministério dos Transportes provocara o TCU para manifestação quanto à legalidade dos procedimentos licitatórios, bem como da sub-rogação do pacto de concessão. Discorreu-se que, no que concerne aos processos de desestatização, de acordo com o art. 258, do RITCU, o processo de acompanhamento seria o instrumento utilizado para exame da legalidade e legitimidade dos atos de gestão administrativa e, no presente caso, de concessão de serviço público (Instrução Normativa 27/98 do TCU), pelo que a autoridade coatora nada mais fizera senão exercer os poderes que lhe seriam inerentes, sem abusos ou ilegalidades. O Min. Luiz Fux acresceu que careceria de liquidez e certeza o que aventado pela impetrante. Explanou que, conquanto o writ tivesse sido manejado em face de ato do TCU, a parte objetivaria discutir decisão que fora adotada no tribunal de origem relativamente à invalidade de licitação. Sobrelevou que, quanto à matéria de fundo, o contrato administrativo sempre seria precedido de licitação; se esta fosse inválida, contaminaria os atos consectários. Esclareceu que a cláusula de sub-rogação não serviria para hipóteses de nulidade, mas para casos de impossibilidade de continuidade da concessão. O Min. Marco Aurélio registrou que a substituição do Ministério dos Transportes por pessoa jurídica de direito privado mostrar-se-ia imprópria. Prelecionou que a atuação do TCU decorrera de provocação do próprio Ministério dos Transportes.

Ante empate na votação, a 1ª Turma deu parcial provimento a recurso ordinário em habeas corpus a fim de determinar que o STJ retome o exame da suposta semi-imputabilidade do recorrente. Tratava-se de condenado, perante o juízo de 1º grau, à sanção de 15 anos e 2 meses de reclusão pela prática de tipos previstos nos arts. 214 c/c 71, caput (2 vezes) e 213 c/c art. 69, caput, todos do CP. O tribunal local provera, em parte, apelação do réu, para afastar o concurso material entre os crimes e fixara a reprimenda em 7 anos de reclusão, tendo em vista a revogação do citado art. 214, cuja conduta, após o advento da Lei 12.015/2009, teria sido englobada pelo art. 213 do diploma em tela. Essa decisão fora impugnada por meio de recursos especial e extraordinário pela defesa, os quais não foram admitidos pelo tribunal a quo. Isso ensejara a interposição de agravos para subida de ambos os recursos, bem como, posteriormente, a impetração de writ perante o STJ. O recorrente sustentava que, após tomar ciência do parecer do Ministério Público Federal pelo conhecimento parcial da ordem impetrada naquela Corte Superior e, nessa parte, pela denegação, impetrara outro HC no tribunal de origem, com o fito de afastar a supressão de instância quanto ao reconhecimento da semi-imputabilidade postulado no STJ. Aduzia, em síntese, que essa causa geral de diminuição de pena teria sido atestada em laudo pericial, realizado em ação penal anteriormente promovida, contra ele, perante o mesmo juízo. Logo, arguia que esta circunstância deveria ter sido igualmente reconhecida na sentença condenatória em comento, com a devida mitigação da pena imposta. O tribunal estadual entendera ser incompetente para apreciar a medida lá impetrada, porquanto já teria julgado a apelação, bem assim porque seria autoridade coatora diante do habeas impetrado pelo recorrente no STJ. Por sua vez, o STJ reputara haver supressão de instância, de sorte que não conhecera do writ. Neste recurso ordinário, colimava-se o acolhimento da semi-imputabilidade e, alternativamente, a apreciação da matéria pelo Tribunal Superior ou pela Corte local. O Min. Marco Aurélio, redator para o acórdão, acompanhado pelo Min. Luiz Fux, salientou que a apelação teria eficácia devolutiva plena, e, portanto, o tribunal de justiça já poderia ter examinado a questão. Assim, considerada a impetração no STJ, não caberia cogitar de supressão de instância. De outro lado, os Ministros Dias Toffoli e Rosa Weber negavam provimento ao recurso. O primeiro ponderava que configuraria tripla supressão de instância analisar argumentos acerca do constrangimento ilegal imposto ao paciente, pois o tema não teria sido submetido ao juízo monocrático, nem ao TJ, tampouco ao STJ.

A 2ª Turma denegou habeas corpus em que pretendida a redução de penas-base, o reconhecimento de continuidade delitiva de diversos crimes de roubo e o afastamento de qualificadora do crime de quadrilha. Na situação dos autos, cuidava-se de condenado, com outras pessoas, pela prática de 3 delitos de roubo qualificado — 2 consumados e 1tentado — e formação de quadrilha armada. No que tange ao pleito de redução das penas-base, reputou-se que a sentença condenatória não mereceria reparo, pois considerara desfavoráveis antecedentes criminais do paciente e sua personalidade para elevar a reprimenda em 2 anos acima do mínimo legal, portanto, bem justificada. Outrossim, não teria desbordado os lindes da proporcionalidade e da razoabilidade, logo, inexistiria flagrante ilegalidade ou teratologia a justificar a concessão da ordem, sendo incabível a utilização de writ para realização de novo juízo de reprovabilidade. Quanto ao pedido de reconhecimento de continuidade delitiva entre todos os delitos de roubo, consumados e tentado, apontou-se que o acórdão do STJ estaria consonante com o posicionamento firmado nesta Corte, no sentido de não bastar similitude entre as condições objetivas (tempo, lugar, modo de execução e outras similares), mas, ainda, precisaria haver, entre estas, ligação a mostrar, de plano, que os crimes subsequentes seriam continuação do primeiro. Além do mais, a reiteração delitiva, indicadora de deliquência habitual ou profissional, por si só descaracterizaria crime continuado. No ponto, esclareceu-se que o paciente fora reconhecido como criminoso habitual, uma vez que faria disto seu modus vivendi. Acresceu-se ser assente na doutrina e na jurisprudência que prática do crime como profissão, incidiria na hipótese de habitualidade, ou de reiteração delitiva, que não se confundiria com a da continuidade delitiva. Em seguida, afirmou-se que, para se chegar à conclusão diversa, necessitar-se-ia revolver fatos e provas, impossível nesta via eleita. Ato contínuo, registrou-se o acerto da aplicação do concurso material entre os roubos consumados, no interior de shopping, e a tentativa de subtração de automóvel, nas imediações do referido estabelecimento comercial. Sublinhou-se que a tentativa ocorrida na área externa consubstanciaria ação autônoma, cometida tão só com o objetivo de assegurar a fuga do paciente e de comparsa, não havendo falar em continuidade delitiva. No tocante ao concurso formal dos delitos perpetrados dentro do estabelecimento, acentuou-se a correção das decisões das instâncias antecedentes, visto que constituiriam desígnios autônomos. Por último, reportou-se à jurisprudência do STF segundo a qual a condenação simultânea pelos crimes de roubo qualificado com emprego de arma de fogo e formação de quadrilha armada não configuraria bis in idem. Isso porque não haveria relação de dependência ou subordinação entre as citadas condutas e os dispositivos penais visariam bens jurídicos diversos.

A 2ª Turma denegou habeas corpus em que requerida a reforma da condenação imposta ao paciente por crime de lesão corporal de natureza grave para simples. A defesa argumentava que, ante a ausência de laudo pericial a apontar o grau das lesões sofridas pela vítima, não se caracterizaria a qualificadora de perigo de vida (CP, art. 129, § 1º, II). O Colegiado informou que constara da sentença que o risco de morte fora latente, uma vez que envolveria dano provocado em região extremamente vital (pescoço). Demais disso, houvera necessidade de intervenção cirúrgica e de internação. Aludiu ao acórdão do tribunal estadual em que consignadas a existência de provas documentais e a possibilidade de substituição da prova pericial por testemunhal, desde que desaparecidos os vestígios da conduta (CPP, art. 167). Na sequência, extraiu-se dos autos não ter sido possível realizar a perícia porque a vítima teria desaparecido. Ademais, assinalou-se a efetiva comprovação das lesões mediante prova testemunhal e relatórios de atendimento hospitalar. Alfim, asseverou-se inexistir nulidade, porquanto a falta de laudo pericial não impediria o reconhecimento da materialidade do adversado delito por outros meios.

O delito tipificado no art. 38 da Lei 9.605/98 (“Destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em formação, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção: Pena - detenção, de um a três anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente. Parágrafo único. Se o crime for culposo, a pena será reduzida à metade”) não constitui infração de menor potencial ofensivo. Essa a conclusão da 2ª Turma ao denegar habeas corpus em que se pleiteava a declaração da competência do juizado especial federal criminal para apreciação do processo na origem, em face da possibilidade de imposição de multa como reprimenda. Na espécie, tratava-se de denunciado por, supostamente, edificar obras de forma ilícita às margens de lago de preservação ambiental. Salientou-se que a competência do juizado estaria afastada, uma vez que a pena máxima cominada superaria o limite de 2 anos (art. 2º da Lei 10.259/2001 c/c art. 61 da Lei 9.099/95). Concluiu-se ser competente a justiça federal comum.

É inadmissível habeas corpus substitutivo de recurso extraordinário. É inadmissível habeas corpus substitutivo de recurso extraordinário. Esse o entendimento da 1ª Turma ao extinguir, sem mérito, a impetração ante sua inadequação processual. Reputou-se contrassenso o Colegiado assentar a impropriedade da ação constitucional quando substitutiva de recurso ordinário e aceitá-la no lugar da interposição de extraordinário. Rejeitou-se, por maioria, proposta formulada pela Min. Rosa Weber no sentido da concessão, de ofício, da ordem.