Informativo 927

Não ofende o art. 173, § 1º, II, da Constituição Federal, a escolha legislativa de reputar não equivalentes a situação das empresas privadas com relação a das sociedades de economia mista, das empresas públicas e respectivas subsidiárias que exploram atividade econômica, para fins de submissão ao regime tributário das contribuições para o PIS e para o PASEP, à luz dos princípios da igualdade tributária e da seletividade no financiamento da Seguridade Social. Não ofende o art. 173, § 1º, II, da Constituição Federal (CF) (1) a escolha legislativa de reputar não equivalente a situação das empresas privadas com relação às sociedades de economia mista, às empresas públicas e suas respectivas subsidiárias exploradoras de atividade econômica, para fins de submissão ao regime tributário das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PASEP), à luz dos princípios da igualdade tributária e da seletividade no financiamento da Seguridade Social. Com base nessa orientação, o Plenário, por maioria, ao apreciar o Tema 64 da repercussão geral, negou provimento a recurso extraordinário em que discutida a possibilidade de se criar tratamento mais gravoso para as estatais que exploram atividade econômica em comparação às empresas privadas, no que tange às contribuições para o PIS/PASEP. Para a Corte, é válida a cobrança da contribuição para o PASEP das estatais, ao passo que as demais empresas privadas recolhem para o PIS, tributo patrimonialmente menos gravoso. Não há inconstitucionalidade nessa diferenciação que justifique a apontada ofensa ao art. 173, no § 1º, II, da CF (1), de modo que é legítima a escolha legislativa de reputar como não equivalentes a situação das empresas privadas num cotejo com as estatais. Vencido o ministro Marco Aurélio, que proveu o recurso para considerar indevida a adoção de regime mais gravoso para as sociedades públicas em comparação com as demais empresas privadas, sob pena de mitigação da equiparação constitucional prevista na Carta Magna. (1) CF: “Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...) II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.”

Coexistindo duas ações diretas de inconstitucionalidade, uma ajuizada perante o tribunal de justiça local e outra perante o Supremo Tribunal Federal (STF), o julgamento da primeira – estadual – somente prejudica o da segunda – do STF – se preenchidas duas condições cumulativas: 1) se a decisão do tribunal de justiça for pela procedência da ação e 2) se a inconstitucionalidade for por incompatibilidade com preceito da Constituição do Estado sem correspondência na Constituição Federal. Caso o parâmetro do controle de constitucionalidade tenha correspondência na Constituição Federal, subsiste a jurisdição do STF para o controle abstrato de constitucionalidade. Com esse entendimento, em conclusão, o Plenário, por maioria, rejeitou a prejudicialidade da ação direta. Afastada essa preliminar, por votação unânime, julgou procedente o pedido formulado para declarar a inconstitucionalidade da expressão “e Graduação em Curso de Administração Pública mantido por Instituição Pública de Ensino Superior, credenciada no Estado do Amazonas” contida no caput do art. 3º, bem assim do § 1º do art. 3º e do § 4º do art. 5º da Lei amazonense 2.778/2002 (1). Na espécie, houve o ajuizamento de representação de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça estadual contra os preceitos também impugnados nesta ação direta. A Corte local julgou procedente o pleito, tendo a manifestação transitado em julgado. Prevaleceu o voto do ministro Alexandre de Moraes (relator), que, ao negar o prejuízo da ação, compreendeu que a decisão do tribunal amazonense não compromete o exercício do controle de constitucionalidade pelo STF. Como regra, o trâmite de demanda estadual simultânea deve ser suspenso para aguardar-se o pronunciamento do STF, conforme jurisprudência desta Corte, o que não ocorreu. O relator compreendeu subsistir a jurisdição do Supremo para o controle abstrato, presente declaração de inconstitucionalidade, de eficácia limitada, com base em norma da Constituição do Estado que constitua reprodução, obrigatória ou não, de dispositivo da Constituição Federal. Caso contrário, seria possível que um tribunal de justiça, por não suspender o trâmite de representação de inconstitucionalidade, desse interpretação à norma de repetição obrigatória que valeria apenas para o respectivo estado-membro. Isso, porque o STF poderia conferir interpretação diversa à norma de repetição obrigatória para os demais entes da Federação. O ministro Roberto Barroso salientou que é prerrogativa do STF dar a última palavra sobre a compatibilidade de uma lei com a Constituição Federal. Vencidos os ministros Marco Aurélio e Dias Toffoli (presidente) quanto ao prejuízo. Ambos consideraram que, tendo o tribunal de justiça assentado a inconstitucionalidade e a decisão transitado em julgado, não subsiste o objeto da ação direta, por não figurar mais no cenário jurídico e o controle concentrado de constitucionalidade pressupor ato normativo autônomo abstrato em plena vigência. No mérito, o colegiado declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos impugnados, por ofensa ao princípio constitucional da igualdade no acesso a cargos públicos e por ofensa à vedação federativa de criar-se distinções entre brasileiros. (1) Lei 2.778/2002 do Estado do Amazonas: “Art. 3º O provimento dos cargos na classe inicial da carreira dar-se-á por aprovação em concurso público de provas e títulos, e Graduação em Curso de Administração Pública mantido por Instituição Pública de Ensino Superior, credenciada no Estado do Amazonas. § 1º A classificação final dos candidatos será feita pela média ponderada da nota global do concurso, as provas e títulos com peso 1, e o coeficiente final de rendimento em Curso de Administração Pública, mantido por Instituição Pública de Ensino Superior credenciada no Estado do Amazonas, com peso 2. (...) Art. 5º (...) § 4º As notas obtidas no estágio profissional servirão, se for o caso e pela média aritmética correspondente, como critério prioritário de desempate para efeito de nomeação.”

O Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada em face do art. 51 do Código Penal (CP) (1) e, em conclusão de julgamento e por maioria, resolveu questão de ordem em ação penal no sentido de assentar a legitimidade do Ministério Público (MP) para propor a cobrança de multa decorrente de sentença penal condenatória transitada em julgado, com a possibilidade subsidiária de cobrança pela Fazenda Pública (Informativo 848). O colegiado assentou que a Lei 9.268/1996, ao considerar a multa penal como dívida de valor, não retirou dela o caráter de sanção criminal que lhe é inerente, por força do art. 5º, XLVI, c, da Constituição Federal (CF) (2). Como consequência, a legitimação prioritária para a execução da multa penal é do MP, perante a vara de execuções penais. Entretanto, caso o titular da ação penal, devidamente intimado, não proponha a execução da multa no prazo de noventa dias, o juiz da execução criminal deverá dar ciência do feito ao órgão competente da Fazenda Pública (federal ou estadual, conforme o caso) para a respectiva cobrança na própria vara de execução fiscal, com a observância do rito da Lei 6.830/1980. O Plenário registrou que o art. 51 do CP, na redação que lhe havia sido dada pela Lei 7.209/1984, previa a possibilidade de conversão da multa em pena de detenção, quando o condenado, deliberadamente, deixasse de honrá-la. Posteriormente, a Lei 9.268/1996 deu nova redação ao dispositivo, referindo-se à multa como dívida de valor. Assim, a nova redação do referido dispositivo implicou duas consequências: i) não mais permite a conversão da pena de multa em detenção; e ii) a multa passou a ser considerada dívida de valor. Contudo, dizer que a multa penal se trata de dívida de valor não significa dizer que tenha perdido o caráter de sanção criminal. A natureza de sanção penal dessa espécie de multa é prevista na própria CF, razão pela qual o legislador ordinário não poderia retirar-lhe essa qualidade. Diante de tal constatação, não há como retirar do MP a competência para a execução da multa penal, considerado o teor do art. 129 da CF (3), segundo o qual é função institucional do MP promover privativamente a ação penal pública, na forma da lei. Promover a ação penal significa conduzi-la ao longo do processo de conhecimento e de execução, ou seja, buscar a condenação e, uma vez obtida esta, executá-la. Caso contrário, haveria uma interrupção na função do titular da ação penal. Ademais, o art. 164 da Lei de Execução Penal (LEP) (4) é expresso ao reconhecer essa competência do MP. Esse dispositivo não foi revogado expressamente pela Lei 9.268/1996. Vencidos os ministros Marco Aurélio e Edson Fachin, que reconheceram a legitimidade exclusiva da Fazenda Pública para promover a execução da multa decorrente de sentença penal condenatória transitada em julgado referida no art. 51 do CP. O ministro Marco Aurélio afirmou que, ante a transformação legal em dívida de valor, consoante o dispositivo impugnado, a multa em questão deixou de ter conotação penal. Já o ministro Edson Fachin, apesar de assentar o caráter de sanção criminal da pena de multa em referência, reconheceu a atribuição da advocacia pública para iniciar sua cobrança perante o juízo de execução fiscal. (1) CP: “Art. 51. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.” (2) CF: “Art. 5º (...) XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: (...) c) multa;” (3) CF: “Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;” (4) LEP: “Art. 164. Extraída certidão da sentença condenatória com trânsito em julgado, que valerá como título executivo judicial, o Ministério Público requererá, em autos apartados, a citação do condenado para, no prazo de 10 (dez) dias, pagar o valor da multa ou nomear bens à penhora.”

É constitucional a fixação de depósito prévio como condição de procedibilidade de ação rescisória. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, julgou improcedente o pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade para declarar a constitucionalidade da Lei 11.495/2007, que alterou a redação do caput do art. 836 (1) da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). O Tribunal entendeu que o depósito de 20% do valor da causa para ajuizamento da ação rescisória é razoável e visa desestimular ações temerárias. Vencido o ministro Marco Aurélio, que julgou procedente o pleito formulado para declarar a inconstitucionalidade do referido dispositivo. Entendeu que não se pode exigir depósito prévio para propositura de ação rescisória já que o acesso à Justiça é uma garantia constitucional. (1) CLT: “Art. 836. É vedado aos órgãos da Justiça do Trabalho conhecer de questões já decididas, excetuados os casos expressamente previstos neste Título e a ação rescisória, que será admitida na forma do disposto no Capítulo IV do Título IX da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, sujeita ao depósito prévio de 20% (vinte por cento) do valor da causa, salvo prova de miserabilidade jurídica do autor.”

A Segunda Turma concedeu, de ofício, habeas corpus impetrado em favor de pronunciado pela prática do crime de homicídio, para reconhecer a extinção da punibilidade e determinar o trancamento da ação penal. Em 19.10.2000, o paciente foi denunciado pela prática do crime de homicídio qualificado e de quatro tentativas de homicídio, com base nos arts. 121, § 2º, I e III, e 121, § 2º, I e III, c/c o art. 14, II, do Código Penal (CP). A denúncia foi recebida em 31.10.2000, mas o juízo de origem desclassificou a acusação para homicídio culposo e lesões corporais. Contra essa decisão o Ministério Público interpôs recurso em sentido estrito, que foi provido. Em 2007, o tribunal do júri condenou o paciente, pela prática do crime de homicídio duplamente qualificado, à pena de doze anos de reclusão, acrescida de 1/6 em razão do concurso formal. O conselho de sentença afastou as quatro tentativas de homicídio e reconheceu a existência de quatro crimes de lesão corporal culposa na direção de veículo automotor. Posteriormente à condenação, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em 2009, reconheceu, em habeas corpus, a nulidade do acórdão do tribunal de justiça que provera o mencionado recurso em sentido estrito. Naquela ocasião, o STJ desconstituiu a pronúncia e impôs novo julgamento por câmara constituída de acordo com o disposto na Constituição Federal e na Lei Complementar estadual 646/1990. Em 21.7.2009, o tribunal de justiça estadual, em apelação interposta exclusivamente pela defesa, reexaminou o recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público e pronunciou novamente o paciente, dessa vez pela infração do art. 121, caput, do CP. Em outubro de 2018, o juízo de origem afastou o pedido de reconhecimento de prescrição apresentado pelo paciente e designou sessão plenária do júri para dezembro. A defesa impetrou habeas corpus no tribunal de justiça, o qual foi indeferido liminarmente, e, na sequência, um outro no STJ, também indeferido liminarmente. A Turma entendeu ter ocorrido a prescrição da pretensão punitiva do Estado. Esclareceu que o paciente foi condenado a quatorze anos de reclusão, mas, nos termos do art. 119 do CP (1), a pena inicialmente fixada para o crime de homicídio duplamente qualificado foi de doze anos. Dessa forma, a prescrição da pretensão punitiva passou a se regular com base nesse lapso temporal, notadamente porque a capitulação imposta na nova pronúncia é menos grave do que aquela que subsidiou a condenação inicial pelo tribunal do júri. Observou, também, incidir o art. 115 do CP (2), já que o paciente tinha dezoito anos de idade na época do crime. Fixada a pena de doze anos pelo juízo de origem na primeira condenação, seria inviável, haja vista o recurso exclusivo da defesa, a exasperação desse montante no segundo julgamento, marcado para dezembro de 2018. Por isso, o prazo prescricional a ser observado, na espécie, é de oito anos, de acordo com o disposto no art. 109, II, do CP (3). O colegiado registrou ainda que, entre a data do recebimento da denúncia, 31.10.2000, e a da pronúncia, 21.7.2009, e entre esta data e a atual, já teriam transcorrido dois prazos superiores a oito anos. Ressaltou que a soberania relativa do veredito do conselho de sentença não enseja o agravamento da pena com base em novo julgamento pelo tribunal do júri em consequência de recurso exclusivo da defesa. Asseverou que o Supremo Tribunal Federal tem admitido o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva derivada de contagem de prazo adstrito à pena fixada em condenação posteriormente anulada quando questionada exclusivamente por recurso da defesa. Acrescentou que, na decisão do tribunal de justiça, não há fundamento concreto para o indeferimento da medida liminar lá requerida e que o órgão judicial se limitou a afirmar a impossibilidade da verificação de prazos, “à míngua de elementos precisos, datas e fatos, além dos demais elementos probatórios que tanto indiquem”. Concluiu que a Constituição da República impõe a necessária motivação de decisão judicial, principalmente em providência restritiva de direito, e não admite exceção à observância desse dever. Novo júri a conduzir a nonada jurídica é mais uma atitude agressiva ao direito e manifesto déficit do Estado-juiz. (1) CP: “Art. 119. No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.” (2) CP: “Art. 115. São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.” (3) CP: “Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (...) II – em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;”