Informativo 938

Há direito ao creditamento de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) na entrada de insumos, matéria-prima e material de embalagem adquiridos junto à Zona Franca de Manaus (ZFM) sob o regime da isenção, considerada a previsão de incentivos regionais constante do art. 43, § 2º, III (1), da Constituição Federal (CF), combinada com o comando do art. 40 (2) do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Com base nessa orientação, o Plenário, em julgamento conjunto e por maioria, ao apreciar o Tema 322 da repercussão geral, negou provimento a recursos extraordinários interpostos em face de acórdãos de tribunal regional federal que reconheceram o direito ao aproveitamento de créditos de IPI quando oriundos da zona franca da cidade de Manaus, sob o regime de isenção. Nos recursos extraordinários, a União sustentou que os insumos adquiridos sob regime de isenção não geram crédito para o contribuinte, ainda que oriundos da ZFM, considerada a inexistência de previsão legal expressa nesse sentido, além da ausência de imposto efetivamente cobrado. O Plenário afirmou que, como regra geral, no caso de tributo não cumulativo, quando a operação anterior é isenta, não existe direito de crédito em favor do adquirente. No entanto, com relação à Zona Franca de Manaus, é devido o aproveitamento de créditos de IPI, porquanto há na espécie exceção constitucionalmente justificada à técnica da não cumulatividade [CF, art. 153, § 3º, II (3)] que legitima o tratamento diferenciado. A regra da não cumulatividade cede espaço para a realização da igualdade, do pacto federativo, dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil. À luz de uma hermenêutica constitucional de índole sistemática, essa exceção se justifica pela conjugação de diversos dispositivos constitucionais que, interpretados no seu conjunto como um sistema e somados com a legislação infraconstitucional admitem tal exceção. Há um arcabouço de múltiplos níveis normativos com vista a estabelecer uma importante região socioeconômica, por razões de soberania nacional, inserção nas cadeias globais de consumo e de produção, integração econômica regional e redução das desigualdades regionais e sociais em âmbito federativo. A interpretação mais consentânea com a Constituição é a que reconhece esse tratamento favorecido à ZFM, ao lado do princípio que estimula, nas interpretações constitucionais, a redução das desigualdades regionais, por se tratar de uma alternativa econômica dentro de um estado distante, de difícil acesso. Sem algum tipo de incentivo, essa região não teria nenhuma condição de ser competitiva no plano nacional. A exegese dos benefícios fiscais direcionados para a zona franca deve ser ampla, o mais abrangente possível, para neutralizar as desigualdades existentes e dar máxima efetividade aos incentivos fiscais, como forma de potencializar o desenvolvimento da região. O art. 40 do ADCT não beneficiou a região como uma mera formalidade, mas sim representou um programa que encabeça uma realidade normativa e material caracterizada pela manutenção da área de livre comércio com seus incentivos fiscais (ADI 2348). A despeito da ressignificação constitucional da Zona Franca de Manaus no curso de décadas da história republicana, a sua relevância persiste, conforme se depreende das Emendas Constitucionais (EC) 42/2003 e 83/2014. A opção do legislador constituinte em assegurar-lhe um regime jurídico diferenciado até o ano de 2073, perpassando gerações, reflete que o projeto tem desempenhado o seu papel, que vai além do desenvolvimento regional, como centro industrial, comercial e agropecuário, que se soma aos demais parques econômicos do Brasil, verdadeiro motor do crescimento do País. Cumpre assim à zona franca, por um lado, seu relevante papel de promover a redução das desigualdades regionais e sociais, bem como, por outro, de colaborar com a preservação da soberania nacional, auxiliando na defesa do território brasileiro pela ocupação física diária de sua geografia, cujas riquezas e importância são reconhecidas internacionalmente. Ademais, a exigência de lei federal específica para a concessão de subsídio ou isenção, redução da base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, de que trata o art. 150, § 6º (4), da CF, tem lugar nas hipóteses em que a incidência de determinado tributo é a regra aplicável. Contudo, não é esse o caso, uma vez que a própria Constituição se adiantou em assegurar a isenção relativamente à Zona Franca de Manaus. Se a incidência do tributo for a regra, a Carta Magna exige a observância de um procedimento por meio de lei específica. Todavia, tal procedimento não tem lugar quando a própria CF exclui determinada hipótese da regra geral. A situação ora apresentada, portanto, está fora do alcance da norma inserta no referido dispositivo constitucional. Vencidos os ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Marco Aurélio e Luiz Fux (os dois últimos tão somente em relação ao RE 596614), os quais deram provimento ao recurso por entenderem que o direito ao crédito de IPI na aquisição de insumos pressupõe a existência de imposto cobrado na etapa anterior, nos termos da jurisprudência desta Corte, ou a concessão expressa de crédito presumido por meio de lei federal específica. Por conseguinte, consideraram que as normas constitucionais em debate não previram expressamente crédito presumido nas operações originárias da ZFM, mas sim disciplinaram isenção tributária como instrumento de política de desenvolvimento regional. Como isenção e creditamento são institutos autônomos, a regra geral é voltada ao não creditamento, e as exceções devem estar previstas taxativamente em lei. Essa desoneração deveria ter sido decidida pelo Poder Legislativo, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes. No mais, ressaltaram que, ao manter a região com características de área livre de comércio e incentivos fiscais, a norma constitucional buscou promover a industrialização naquela localidade. Objetivou o desenvolvimento e a ocupação da região amazônica, tão importante à soberania do País, e não dos diversos outros polos industriais existentes no Brasil. Pretendeu estimular a instalação de parque industrial completo, e não apenas de fábricas de bens intermediários. A possibilidade de manutenção do crédito tornaria a zona franca uma região de produção de insumos, porém deixaria de ser tão atrativa para indústrias voltadas ao produto final, as quais agregam maior valor ao bem de consumo e, consequentemente, geram mais riquezas no território em que se instalam. O benefício fiscal deve restringir-se à região em si, e não irradiar pelo território nacional, por meio de planejamentos tributários a incluírem Manaus como simples etapa da cadeia produtiva, utilizada tão somente para fins de obtenção de crédito fictício e mitigação de tributo cabível na produção em outros estados. Reconhecido o creditamento, haverá verdadeiro desequilíbrio entre o industrial da zona franca e aquele localizado no restante do País, haja vista que este último, além de beneficiar-se de insumos adquiridos por preço menor, considerada a isenção tributária, poderá valer-se de créditos fictícios de IPI para reduzir ainda mais os custos de produção. E tudo ocorrerá em detrimento dos cofres públicos, uma vez que não foi cobrado imposto na etapa anterior, ante a isenção, e o tributo devido na etapa seguinte da cadeia produtiva ficou reduzido, considerado creditamento ficto e não previsto em lei. Por conseguinte, a concessão de creditamento de tributo na aquisição de insumos acaba por ferir o art. 150, § 6º, da Constituição, o art. 14 (5) da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) e o art. 113 (6) do ADCT, que estabelece a necessidade de estimativa de impacto orçamentário-financeiro para a extensão de qualquer renúncia fiscal.

O Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade do art. 11 da Lei Complementar (LC) 141/2012; do art. 155 da Constituição do Estado de Santa Catarina, na redação dada pela Emenda Constitucional estadual (EC) 72/2016; e do caput e inciso III do art. 50 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias estadual (ADCT), também com a redação conferida pela EC estadual 72/2016. A LC 141/2012 determina que os entes federados observem o disposto nas respectivas Constituições ou Leis Orgânicas sempre que os percentuais nelas estabelecidos forem superiores aos fixados no diploma federal para aplicação em ações e serviços públicos de saúde. Os dispositivos constitucionais estaduais estabelecem percentuais mínimos da arrecadação de impostos a serem investidos nas referidas ações e serviços. O ministro Luiz Fux (relator) entendeu estarem presentes tanto o vício formal quanto o material nas normas impugnadas e foi acompanhado integralmente pelos ministros Alexandre de Moraes e Ricardo Lewandowski. Segundo o relator, a Constituição Federal (CF) reserva ao Poder Executivo a iniciativa das leis que estabelecem o plano plurianual, as diretrizes orçamentárias e os orçamentos anuais, o que, em respeito à separação dos Poderes, consubstancia norma de observância obrigatória pelos demais entes federados. A inserção, nos textos constitucionais estaduais, dessas matérias, cuja veiculação por lei se submete à iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo, subtrai deste último a possibilidade de manifestação. O art. 11 da LC 141/2012, ao atribuir ao constituinte estadual ou municipal competência legislativa para dispor sobre conteúdo que lhe foi delegado excepcional e expressamente pela CF, usurpou a competência reservada ao poder constituinte nacional, em afronta ao disposto nos arts. 167, IV (1), e 198, § 3º, I (2), da CF. Por sua vez, a EC 72/2016, ao fixar percentuais que excedem aqueles previstos na LC 141/2012, instituiu uma vinculação orçamentária não autorizada pela Carta Magna, em ofensa aos seus arts. 165 (3); 167, IV; e 198, § 3º, I. O caráter irrestrito da possibilidade de aumento dos percentuais mínimos pelos entes federados, autorizada pelo art. 11 da LC 141/2012, atribui às assembleias estaduais e câmaras de vereadores o poder ilimitado de vincular quaisquer recursos, distorcendo o processo legislativo orçamentário insculpido no art. 165 da CF. A alocação de recursos orçamentários em montante superior aos percentuais mínimos instituídos constitucionalmente cabe aos poderes eleitos, nos limites de sua responsabilidade fiscal e em cada exercício. Os ministros Rosa Weber, Cármen Lúcia, Marco Aurélio e Dias Toffoli acompanharam a conclusão do voto do relator, mas manifestaram fundamentos diversos. As ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia consideraram que a matéria é de competência estadual, e não federal. Entretanto, reconheceram o vício formal, haja vista ter sido a iniciativa exclusivamente parlamentar, em se tratando de um orçamento, sem qualquer participação do Poder Executivo. O ministro Marco Aurélio também afirmou que a regência sobre a matéria deve ser estadual, ou seja, cumpre ao Estado, no campo da independência relativa normativa, editar a lei complementar prevista no § 3º do art. 198 da CF. Da mesma forma, vislumbrou o vício de iniciativa, que foi parlamentar, e o engessamento, que colocou em segundo plano a necessidade de certa flexibilidade, revendo-se os percentuais de cinco em cinco anos mediante lei complementar. O ministro Dias Toffoli adotou essa fundamentação restritiva. Vencido o ministro Edson Fachin, que julgou o pedido improcedente. O ministro afastou o vício formal a partir do que decidido no julgamento do RE 878.911 (Tema 917), no qual se assentou que não usurpa a competência privativa do chefe do Poder Executivo lei que, embora crie despesa para a Administração, não trate de sua estrutura ou da atribuição de seus órgãos nem do regime jurídico de servidores públicos. Asseverou, ademais, ser possível lei complementar estadual destinar à saúde percentuais superiores aos estabelecidos pela lei complementar federal. Observou, no ponto, que o § 3º do art. 198 da CF se refere apenas à lei complementar, não utilizando o vocábulo federal. Para o ministro Fachin, mesmo que se fizesse uma interpretação sistemática no sentido de que deveria ser uma lei complementar federal, a questão teria sido resolvida com o advento da LC 141/2012. Concluiu que esse diploma federal transformou em piso o que é piso, ou seja, 12%, e que, se não se permitir que uma lei complementar estadual possa prever percentuais maiores, o piso se transformará em teto.

É inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, ao apreciar o Tema 918 da repercussão geral, deu provimento a recurso extraordinário e declarou a inconstitucionalidade incidental do art. 20, § 4º, II (1), da Lei Complementar (LC) 7/1973 e do art. 49, IV, §§ 3º e 4º (2), do Decreto 15.416/2006, ambos editados pelo Município de Porto Alegre. No recurso extraordinário se discutia a possibilidade de a administração tributária municipal, por meio da LC 7/1973, exigir de sociedades profissionais de advogados que atuem em seu território imposto sobre serviço de qualquer natureza (ISSQN) fora das hipóteses do art. 9º, §§ 1º e 3º (3), do Decreto-Lei (DL) 406/1968. O Tribunal reafirmou a recepção do DL 406/1968 pela ordem constitucional vigente como lei complementar e reconheceu a prevalência do cálculo do imposto por meio de alíquotas fixas, com base na natureza do serviço, não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio labor. Ressaltou ser necessária a edição de diploma legal com o mesmo status de lei complementar de índole nacional para revogar ou dispor de maneira diversa sobre a tributação dos serviços desenvolvidos pelas sociedades de profissionais em tela. Logo, é incabível lei municipal instituidora de ISSQN dispor de modo divergente sobre a base de cálculo do tributo, por ofensa direta ao art. 146, III, “a” (4), da Constituição Federal (CF). No caso do código tributário municipal, a base de cálculo do ISSQN é específica (fixa ou per capita) apenas nas hipóteses em que a execução da atividade-fim não ocorra com participação de pessoa jurídica ou de pessoa física inabilitada ao exercício da advocacia. Ademais, utilizou-se, como base de cálculo, a importância paga a título de remuneração pelo trabalho do próprio contribuinte. Por conseguinte, reduziu-se o âmbito de incidência e contrariou-se o comando da norma prevista no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968, por instrumento legislativo inadequado editado por ente federativo incompetente. Vencido o ministro Marco Aurélio, que desproveu o recurso extraordinário. Pontuou que o texto impugnado da lei complementar municipal não contrasta com a lei complementar nacional; limita-se simplesmente a coibir hipótese de abuso de direito do contribuinte, situação que foi deixada, pelo legislador nacional, à competência da legislação municipal.

A Primeira Turma, por maioria, concedeu, de ofício, a ordem de habeas corpus para fixar o regime inicial aberto em favor de condenado pelo furto de duas peças de roupa avaliadas em R$ 130,00. Após ter sido absolvido pelo juízo de primeiro grau ante o princípio da insignificância, o paciente foi condenado pelo tribunal de justiça à pena de um ano e nove meses de reclusão em regime inicial semiaberto. A corte de origem levou em consideração os maus antecedentes, como circunstância judicial desfavorável, e a reincidência para afastar a aplicação do princípio da insignificância. A Turma rememorou que o Plenário, ao reconhecer a possibilidade de afastamento do princípio da insignificância ante a reincidência, aquiesceu não haver impedimento para a fixação do regime aberto na hipótese de aplicação do referido princípio. Ressaltou que, no caso concreto, houve até mesmo a pronta recuperação da mercadoria furtada. Vencido o ministro Marco Aurélio (relator), que indeferiu a ordem. Pontuou que os maus antecedentes e a reincidência afastam a fixação do regime aberto, a teor do art. 155, § 2º, do Código Penal (CP) (1). Vencida, também, a ministra Rosa Weber, que concedeu a ordem de ofício para reconhecer a atipicidade da conduta em face do princípio da insignificância.

Na reclamação fundada no descumprimento de decisão emanada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), o ato alvo de controle deve ser posterior ao paradigma. Essa foi a orientação adotada pela Segunda Turma ao negar provimento a agravo regimental em reclamação, na qual se apontava desrespeito à autoridade da decisão proferida pelo STF no julgamento da ADI 5.508, ocorrido em 2018. No acórdão paradigma, a Corte reconheceu a possibilidade de celebração de acordo de colaboração premiada por delegado de polícia. Na espécie, a reclamante formalizou dois acordos de colaboração premiada em período anterior ao do julgamento da referida ADI. O primeiro, com a Polícia Federal, não foi homologado judicialmente em razão da suposta ausência de atribuição da autoridade policial para, sem concordância do Ministério Público, celebrar acordo dessa natureza. O segundo, com o Ministério Público Federal, foi homologado, porém com termos mais gravosos em relação aos do primeiro. Tendo em conta o entendimento firmado no aludido precedente, a reclamante pretendia que fossem aplicados os termos mais benéficos previstos no primeiro acordo, com fundamento no art. 5º, XL, da Constituição Federal (CF) (1). O colegiado considerou não ser viável a cogitação de afronta a precedente inexistente à época em que proferidos os atos impugnados. Observou serem anteriores ao paradigma invocado tanto a decisão judicial que resolveu pela não homologação do acordo formalizado com a autoridade policial quanto o acordo celebrado com o Parquet, o qual, inclusive, a defesa expressamente reputou válido e se comprometeu a não questionar judicialmente. A reclamação não se presta a tutelar o direito objetivo, mas, sobretudo, a salvaguardar a competência e a autoridade dos pronunciamentos do STF. Eventual inobservância da retroatividade da lei penal benéfica não se insere no escopo de proteção da reclamação, devendo o interessado, se cabível, socorrer-se da tutela jurisdicional pelas vias próprias.