Cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL): incidência da regra da anterioridade tributária após a entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022

“I - É Constitucional o art. 3º da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, ‘c’, da Constituição Federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022. III - Contribuintes que ajuizaram ação judicial (modulação dos efeitos) - Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício.”

São constitucionais as leis estaduais e distritais editadas após a EC nº 87/2015 e antes da entrada em vigor da LC nº 190/2022, que instituíram a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, essas leis produzem efeitos somente a partir da vigência da LC nº 190/2022 e naquilo que for compatível.

Conforme a jurisprudência desta Corte (1), a cobrança do DIFAL, como introduzido pela EC nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Nesse contexto, o Congresso Nacional, orientando-se por um critério de neutralidade em relação ao contribuinte, editou a LC nº 190/2022, que impôs apenas obrigações acessórias decorrentes da observância de procedimentos junto às repartições fazendárias dos estados de destino. 
Assim, como na LC nº 190/2022 não houve instituição nem aumento de tributo, mas somente regulamentação da distribuição da arrecadação entre os estados, a regra da anterioridade tributária anual (2) não é aplicável para barrar sua eficácia no mesmo exercício.
Ademais, embora a regra da anterioridade nonagesimal (3) também não seja obrigatória na espécie, o Congresso Nacional tem discricionaridade para estabelecer um prazo para adaptação dos contribuintes à LC nº 190/2022 por meio de uma vacatio legis (4).
Por fim, em atenção aos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima dos contribuintes, é necessária a modulação dos efeitos da presente decisão, de modo que, exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admita a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7.066 (29.11.2023) (5), e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício.
Com base nesses e em outros entendimentos, o Plenário, ao apreciar o Tema 1.266 da repercussão geral, (i) deu parcial provimento ao recurso extraordinário para considerar válida a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) em operações interestaduais de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto a partir de 4 de abril de 2022, conforme o art. 3º da LC nº 190/2022, reconhecendo-se a constitucionalidade das leis estaduais e distritais que regulamentaram a cobrança do DIFAL editadas após a EC nº 87/2015 e antes da referida lei complementar, produzindo-se seus efeitos a partir da vigência desta naquilo que for compatível, bem como (ii) fixou a tese anteriormente citada.

(1) Precedente: citado: RE 1.287.019 (Tema 1.093 RG).
(2) CF/1988: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: (...) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;”
(3) CF/1988: “Art. 150. (...) III - cobrar tributos: (...) c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;”
(4) LC nº 190/2022: “Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.”
(5) Precedente citado: ADI 7.066.