Este julgado integra o
Informativo STF nº 817
Membros do Ministério Público não podem ocupar cargos públicos, fora do âmbito da instituição, salvo cargo de professor e funções de magistério.
Membros do Ministério Público não podem ocupar cargos públicos, fora do âmbito da instituição, salvo cargo de professor e funções de magistério. Membros do Ministério Público não podem ocupar cargos públicos, fora do âmbito da instituição, salvo cargo de professor e funções de magistério. Com base nesse entendimento, o Plenário julgou parcialmente procedente o pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental para declarar a inconstitucionalidade da Resolução 72/2011, do CNMP, e determinar a exoneração dos ocupantes de cargos em desconformidade com a interpretação fixada, no prazo de até 20 dias após a publicação da ata do julgamento. No caso, o descumprimento de preceitos fundamentais teria ocorrido por atos normativos e atos concretos. No plano normativo, por ato do CNMP, que derrogara resolução que tratava das vedações ao exercício de cargo ou função pública por membro do Ministério Público. No plano concreto, por atos de nomeação de membros do Ministério Público para ocupar cargos fora da instituição e, em especial, a nomeação de procurador de justiça para o cargo de Ministro de Estado da Justiça. Inicialmente, o Tribunal, por maioria, conheceu da arguição. O pedido estaria ancorado em suposta violação a preceitos fundamentais da independência dos Poderes (CF, art. 2º e art. 60, § 4º, III) e da independência funcional do Ministério Público (CF, art. 127, § 1º) consubstanciados na vedação aos promotores e procuradores de exercerem “qualquer outra função pública, salvo uma de magistério” (CF, art. 128, §5º, II, “d”). Além disso, tendo em vista o caráter acentuadamente objetivo da arguição de descumprimento de preceito fundamental, o juízo de subsidiariedade levaria em conta, especialmente, os demais processos objetivos já consolidados no sistema constitucional. Assim, ante a inexistência de processo de índole objetiva apto a solver, de uma vez por todas, a controvérsia constitucional, não haveria como deixar de reconhecer a admissibilidade da arguição de descumprimento de preceito fundamental. Isso porque as ações originárias e o recurso extraordinário não seriam capazes de resolver a controvérsia constitucional de forma geral, definitiva e imediata. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que não conhecia da ação e indeferia a medida cautelar. Assinalava que haveria meio próprio para afastar do cenário jurídico a designação de procurador de justiça para figurar como Ministro de Estado. Na espécie, já se teria ajuizado ação popular para esse fim. Da mesma forma, seria cabível ação direta de inconstitucionalidade para atacar a resolução do CNMP. Vencido, em menor extensão, o Ministro Edson Fachin, que não conhecia da arguição de preceito fundamental quanto ao pedido de declaração de inconstitucionalidade da mencionada resolução, diante do não atendimento do princípio da subsidiariedade. Em seguida, a Corte resolveu superar a análise do pedido de medida liminar e apreciou diretamente o mérito da ação. Entendeu que a autorização criada pela Resolução 72/2011 seria flagrantemente inconstitucional. A Constituição vedara aos promotores e procuradores o exercício de “qualquer outra função pública, salvo uma de magistério” (art. 128, § 5º, II, “d”). Observou que o constituinte enfatizara que a vedação não seria simplesmente ao exercício de “outra função pública”, mas ao exercício de “qualquer outra função pública”, regra cuja única exceção seria a de magistério. Sublinhou que o art. 129, IX, da CF não deveria ser lido como uma espécie de cláusula de exceção. Esse dispositivo seria o inciso final da lista de funções institucionais do “parquet” enumerada no texto constitucional. De acordo com sua redação, competiria ao Ministério Público “exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas”. Essa disposição seria relativa às funções da instituição Ministério Público e não aos seus membros. Norma com dupla função. Uma primeira, de abertura do rol das atribuições ministeriais, que explicitaria que a lista do art. 129 seria “numerus apertus”, de modo que poderia ser ampliada. Uma segunda, reforçaria a completa separação, inaugurada pela Constituição de 1988, do Ministério Público com a advocacia pública, ao afastar o “parquet” de realizar “a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas”. O entendimento de que a vedação seria quanto ao exercício concomitante de funções de promotor e outras funções fora da instituição não passaria pela leitura do texto constitucional. A vedação ao exercício de outra função pública vigeria “ainda que em disponibilidade”. Ou seja, enquanto não rompido o vínculo com a instituição. Ao exercer cargo no Poder Executivo, o membro do Ministério Público passaria a atuar como subordinado ao chefe da Administração. Isso fragilizaria a instituição Ministério Público, que poderia ser potencial alvo de captação por interesses políticos e de submissão dos interesses institucionais a projetos pessoais de seus próprios membros. Por outro lado, a independência em relação aos demais ramos da Administração Pública seria uma garantia dos membros do Ministério Público, que poderiam exercer suas funções de fiscalização do exercício do Poder Público sem receio de reveses. O CNMP adotara orientação afrontosa à Constituição e à jurisprudência do STF. Criara uma exceção à vedação constitucional, que textualmente não admitiria exceções. O Conselho não agira em conformidade com sua missão de interpretar a Constituição. Pelo contrário, se propôs a mudá-la, com base em seus próprios atos. Ressaltou, no entanto, que a forma federativa de Estado (CF, art. 60, § 4º, I) não fora violada pela nomeação de membro de poder de unidade da Federação para ocupar cargo no governo federal. Se fosse viável a ocupação do cargo na Administração Federal, seria ela mediante afastamento do cargo na origem. Assim, esse argumento seria de todo improcedente. Por fim, não se acolheu o pleito de anulação imediata da nomeação do Ministro da Justiça.
CF, arts. 2º; 60, § 4º, I e III; 127, § 1º; 128, § 5º, II, d; 129, IX. Resolução 72/2011 do CNMP.
Número do Processo
388
Tribunal
STF
Data de Julgamento
09/03/2016
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As instituições financeiras, de acordo com o art. 17 da Lei n. 4.595/1964, têm entre suas atividades a operação de intermediação financeira, a qual consiste na captação de recursos dos agentes econômicos superavitários (poupadores), remunerados com juros, para emprestá-los aos agentes deficitários (tomadores), com a cobrança de juros. Para exercer essa atividade, as instituições financeiras podem se valer da contratação de correspondentes bancários que são, em regra, pessoas jurídicas (exceto os prestadores de serviços notariais pessoa física) contratadas pela instituição financeira para atender clientes e usuários da contratante, que se responsabilizam plenamente pelo atendimento prestado aos clientes e usuários por meio da parte contratada. Desse modo, constata-se que os correspondentes, de fato, facilitam o relacionamento da instituição financeira contratante com seus clientes e usuários e a realização dos serviços mais corriqueiros de um banco. Contudo, isso não implica dizer que as despesas desembolsadas para a manutenção daqueles devem ser deduzidas da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS. Isso porque as despesas que podem ser excluídas da base de cálculo dos referidos tributos são aquelas que diretamente estão relacionadas com a intermediação financeira, a qual, por sua vez, é relação que ocorre entre a instituição financeira e o terceiro, e não entre aquela (instituição) e o correspondente O valor da remuneração paga aos correspondentes bancários, que pode ser composta por comissões, na verdade, constitui despesa administrativa decorrente da escolha da instituição bancária de se valer daqueles (os correspondentes) como um meio de prestar a atividade de intermediação financeira, optando por contratá-los em substituição à admissão direta de empregados e à expansão do número de agências e pontos de atendimento próprios. Essas últimas despesas, portanto, servem para remunerar a relação jurídica estabelecida entre a instituição financeira e o seu correspondente bancário, pelo que não se trata de despesas com a operação de intermediação financeira propriamente dita. Por isso, não podem (tais despesas) ser deduzidas da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, pois em nada se relaciona com o ato econômico em si.
Cinge-se a controvérsia a definir se é possível o descredenciamento definitivo de motorista de aplicativo, sem direito ao contraditório, à ampla defesa e à notificação prévia. Nos termos do art. 5º, I, combinado com o art. 12, §2º, da Lei Geral de Proteção de Dados - LGPD, entende-se que o conjunto de informações que leva ao descredenciamento do perfil profissional do motorista de aplicativo se configura como dado pessoal, atraindo a aplicação da LGPD. A transparência é o princípio da LGPD que garante aos titulares informações claras, precisas e facilmente acessíveis sobre a realização do tratamento de dados. O titular dos dados pessoais, que pode ser o motorista de aplicativo, possui o direito de exigir a revisão de decisões automatizadas que definam seu perfil profissional, nos termos do art. 20 da LGPD. Conjugando este dispositivo com a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas, entende-se que o titular de dados pessoais deve ser informado sobre a razão da suspensão de seu perfil, bem como pode requerer a revisão dessa decisão, garantido o seu direito de defesa. Considerando que, a depender da situação fática, a plataforma de transporte individual poderá ser responsabilizada por eventuais danos causados ou sofridos por seus usuários, cabe a ela analisar os riscos que envolvem manter ativo determinado perfil de motorista. Assim, sendo o ato cometido pelo motorista suficientemente gravoso, trazendo riscos ao funcionamento da plataforma ou a seus usuários, não há óbice para a imediata suspensão do perfil profissional, com a possibilidade de posterior exercício de defesa visando ao recredenciamento. Seriam os casos, por exemplo, de comportamento inadequado do motorista em razão de assédio ou importunação sexual, racismo, crimes contra o patrimônio, agressões físicas e verbais, dentre outras questões que envolvem não somente o contratante, senão o consumidor, seu bem-estar, segurança e dignidade. Conferido o direito de defesa e ainda assim a plataforma concluir que restou comprovada a violação aos termos de conduta, não há abusividade no descredenciamento do perfil. Até porque não se afasta a possibilidade de revisão judicial da questão.
O caso concreto envolve a prestação de serviços de fretamento em circuito aberto realizado por meio da utilização de plataforma eletrônica em que os passageiros adquirem viagens para destinos de seu interesse, normalmente em rotas consideradas lucrativas pelas empresas de transporte de passageiros em geral. Sobre o tema, o Decreto n. 2.251/1998 define, em seu art. 3º, XI, o fretamento eventual ou turístico como o serviço que é "prestado à pessoa ou a um grupo de pessoas, em circuito fechado, com emissão de nota fiscal e lista de pessoas transportadas, por viagem, com prévia autorização ou licença da Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT". Por outro lado, dispõe o § 1º do art. 36 do Decreto n. 2.251/1998 que, no transporte interestadual e internacional de passageiros, sob fretamento contínuo ou eventual/turístico, "não poderão ser praticadas vendas de passagens e emissões de passagens individuais, nem a captação ou o desembarque de passageiros no itinerário, vedadas, igualmente, a utilização de terminais rodoviários nos pontos extremos e no percurso da viagem, e o transporte de encomendas ou mercadorias que caracterizem a prática de comércio, nos veículos utilizados na respectiva prestação". Ou seja, a legislação exige que o serviço de fretamento, para ser autorizado, deve ser praticado somente em "circuito fechado" (as viagens de ida e de volta são realizadas com os mesmos passageiros), o que não é o caso de pelo menos grande parte dos serviços oferecidos pela referida empresa. Consoante destacado pela ANTT em sua manifestação, sobre o serviço de fretamento, excluindo-se essa característica, "iria haver uma descaracterização do serviço de fretamento, que passaria a se aproximar mais de um serviço regular, vez que um passageiro poderia entrar na plataforma, comprar a viagem de ida para a data e horário que o atendesse melhor e, na sequência, pesquisar a viagem de volta de seu interesse [...]. Conforme prevê a Res. 4770/2015, em vigor, uma empresa que deseja operar serviço de transporte regular deve cumprir requisitos muito mais rigorosos que as empresas que operam somente o fretamento (...)." Nesse sentido, é insustentável a tese da empresa de que atuaria apenas como intermediária, pois, de acordo com o recorte fático delineado pelo Tribunal de origem, o modelo por ela adotado necessariamente envolve operações conjuntas com empresas qualificadas como parceiras. Tanto é assim que ela própria anuncia e cobra individualmente passagens para viagens interestaduais, conforme relatório da ANTT. Dessa forma, o serviço oferecido pela plataforma de fretamento em circuito aberto implica, na realidade, a prestação irregular de serviço de transporte rodoviário de passageiros. Ou seja, de forma indireta, a plataforma atua como se fosse uma empresa de transporte regular de passageiros em quaisquer rotas interestaduais em que há demandas de viagens, ainda que de forma indireta (pois o serviço é executado por meio de empresas parceiras). Configurada, portanto, atuação em situação de concorrência desleal com as empresas que prestam regular serviço de transporte interestadual de passageiros.
Cinge-se a controvérsia sobre a necessidade de se considerar não somente a má-fé, mas também a notoriedade da marca, para fins de definir se é ou não imprescritível o pleito de nulidade do registro. Sobre a necessidade de se considerar ambos os elementos, para fins de dizer se é ou não imprescritível o referido pleito de nulidade, as duas Turmas que compõem a Segunda Seção já se manifestaram no sentido de que "a Lei n. 9279/96 (art. 174) estabelece a prescrição quinquenal para a pretensão de nulidade do registro, tendo a Convenção da União de Paris de 1883 - CUP (art. 6 bis, 3) excepcionado a regra ao determinar que não haverá prazo para se anular as marcas registradas com má-fé", consignando-se ainda que "(t)ratando-se de marca notória, em razão do amparo protetivo diferenciado da norma - para fins de imprescritibilidade da ação anulatória -, basta ao requerente a demonstração de que a marca reivindicada era notoriamente conhecida, ao tempo do registro indevido, para obter, em seu favor, a inversão do ônus da prova da má-fé em face do requerido, anterior registrador e, como reverso, a boa-fé do reivindicante" (REsp n. 1.306.335/RJ, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 25/4/2017, DJe de 16/5/2017). No caso, o Tribunal de origem, considerando as peculiaridades da espécie, deixou assente não estarem demonstrados os requisitos legais (CUP) para que fosse reconhecida a imprescritibilidade da pretensão das autoras de adjudicação ou nulidade de marcas. Assentou que, embora o signo seja reprodução ou imitação suscetível de produzir confusão de marca registrada em país signatário da CUP, a marca não era notória no Brasil, entre o público em geral, no início dos anos setenta, e considerou a peculiaridade de que a má-fé do grupo réu, ainda que constatada, tem sua eficácia, no caso em discussão, suspensa, durante os trinta longos anos em que as partes, autoras e rés, mantiveram relacionamento comercial harmônico. A má-fé foi, portanto, foi afastada pelas instâncias ordinárias, tendo em vista que as partes mantiveram um acordo comercial ao longo de trinta anos, não podendo, pois, as autoras, com tal comportamento, dele se beneficiarem. Assim, teria havido uma atuação contraditória com as pretensões deduzidas na presente ação, por terem as autoras, anteriormente, se relacionado por três décadas com os réus, auferindo, logicamente, lucro dessa relação empresarial, para, depois de tanto tempo assentindo, em última ratio, com a utilização da sua marca, postular a sua adjudicação ou, alternativamente, a nulidade dos registros efetivados pelos réus. O que a decisão na origem afirmou é que não pode alguém se beneficiar da má-fé da parte contrária, se com esta manteve relação contratual que lhe teria sido anuente e benéfica, justamente pelo lapso temporal em relação ao qual a referida má-fé é alegada para viabilizar a pretensão agora posta em juízo. O ordenamento jurídico repudia esse proceder contraditório, tendo o STJ inúmeros pronunciamentos sufragando a aplicação de vedação do venire contra factum proprio. Assim, não há como acolher a alegação de que a imprescritibilidade é objetiva e não comportaria análise do comportamento das partes acerca de tal questão, uma vez que má-fé é dolo, ou seja, vontade de agir, e tem total relação com o comportamento da parte, sendo certo que a má-fé é requisito expressamente previsto no art. 6º, bis, item 3, da CUP, ao dispor que: "(3) não será fixado prazo para requerer o cancelamento ou a proibição de uso de marcas registradas ou utilizadas de má fé".
As garantias constitucionais do devido processo legal, do exercício do contraditório e da ampla defesa, sob o prisma da defesa, também deve ser considerada sob a perspectiva do ofendido/vítima, tendo em vista o inafastável interesse no resultado advindo do processo instaurado. Nesta perspectiva, a vítima participa ativamente ao ser ouvida, ao apresentar elementos de prova ou sugerir diligências, bem como ao atuar em favor da reparação dos danos sofridos em decorrência da conduta criminosa. Nessa linha, as alterações do Código de Processo Penal, expressaram a crescente intenção do legislador de confiar papel relevante ao ofendido seja na fase inquisitorial, seja na fase acusatória da persecução penal. Noutro viés, a jurisprudência do STJ e do STF, em regra, não admitia intervenção de terceiros em ação de mandado de segurança, assim como em habeas corpus. Contudo, ao longo dos anos, o entendimento desta Corte e do Supremo Tribunal Federal passou a flexibilizar a intervenção de terceiros em sede de habeas corpus, para permitir a participação do querelante no julgamento do writ. Dessarte, se na hipótese de utilização da ação de habeas corpus, na qual se tutela o direito constitucional de locomoção, a jurisprudência excepcionalmente tem admitido a possibilidade de intervenção, a mesma compreensão pode ser aplicada ao mandado de segurança, uma vez que o direito a ser discutido se refere à tutela dos interesses legítimos da vítima, no caso, a reparação de danos. Na situação em análise, a ação constitucional na origem, ao impugnar decisão que indeferiu restituição de valores oriundo de furto milionário, ensejou a ampliação do direito de participação da vítima (Banco Central) no feito mandamental cujo propósito afeta seus interesses legítimos de ressarcimento dos danos em decorrência do crime praticado. Afastar a vítima da discussão que busca delimitar ou condicionar seu direito de participar ativamente nos feitos que afetam seus interesses viola exatamente o referido direito de participação. Ademais, diversamente do que ocorre com o habeas corpus, no mandado de segurança existe norma autorizativa de intervenção de terceiros, devendo ser afirmado, por isso, a sua admissibilidade. Nessa esteira, a observância do devido processo legal perpassa pelo atendimento do art. 24 da Lei n. 12.016/2009, materializando-se com a formação do litisconsórcio passivo necessário (art. 47 do CPC/1973 e art. 114 do CPC/2015), assegurando ao Banco Central o exercício do contraditório na defesa dos seus interesses no bojo do pedido de restituição de valores arrecadados com a alienação antecipada de bens adquiridos com produto do furto milionário do qual figura como vítima. Em um ordenamento jurídico que, proclama e fomenta a atuação do ofendido na persecução penal, não se mostra adequado obstar a sua habilitação em mandamus cujo propósito afeta esfera de interesses da vítima, de modo que é imperativa a formação do litisconsórcio passivo necessário, sob pena de nulidade.