Medida provisória: revogação e reedição

É inconstitucional medida provisória ou lei decorrente de conversão de medida provisória cujo conteúdo normativo caracterize a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória anterior rejeitada, de eficácia exaurida por decurso do prazo ou que ainda não tenha sido apreciada pelo Congresso Nacional dentro do prazo estabelecido pela Constituição Federal (CF).

Ao fixar essa tese, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ações diretas apreciadas em conjunto, para declarar a inconstitucionalidade do inteiro teor da Lei 13.502/2017, que tinha como objeto estabelecer a organização básica dos órgãos da Presidência da República e dos ministérios.

Na assentada, o exame foi orientado segundo os argumentos trazidos pela ADI 5727, que possui o objeto mais amplo e contém as razões e os fundamentos das demais ações.

O colegiado registrou que a Medida Provisória (MP) 782/2017, impugnada a princípio, foi convertida na Lei 13.502/2017 e que os autores promoveram o necessário aditamento às petições iniciais, com o objetivo de impedir o prejuízo das ações.

Ato contínuo, o Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria, resolveu questão de ordem no sentido de afastar a prejudicialidade das ações diretas. A questão de ordem foi suscitada em face da edição, em 2019, da MP 870, que também cuidou da organização básica daqueles órgãos e dos ministérios e, expressamente, dispôs revogar a Lei 13.502/2017.

A Corte observou ter havido apenas a suspensão dos efeitos da eficácia da Lei 13.502/2017. Isso, porque a edição de medida provisória posterior não tem eficácia normativa imediata de revogação da legislação anterior com ela incompatível, mas apenas de suspensão, paralisação, das leis antecedentes até o término do prazo do processo legislativo de sua conversão. Embora seja espécie normativa com força de lei, a medida provisória precisa ser confirmada e, no caso, a de 2019 ainda está em tramitação. A medida provisória é lei sob condição resolutiva. Se for aprovada, a lei de conversão resultará na revogação da norma. Dessa maneira, não se pode falar em perda de interesse.

No ponto, o ministro Dias Toffoli (presidente) acentuou a importância de o Tribunal enfrentar o tema. Por seu turno, o ministro Roberto Barroso acompanhou a conclusão da maioria, tendo em conta a matéria de fundo a ser decidida, e aduziu que, se não fosse pela relevância da tese, talvez se pudesse esperar a conversão, ou não, da MP 870/2019 em lei, como proposto, em primeiro passo, pelo ministro Marco Aurélio.

Vencidos, na questão de ordem, os ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski, que reputaram prejudicadas as ações ante a medida provisória editada na legislatura iniciada em janeiro de 2019. O ministro Ricardo Lewandowski aduziu ainda estar prejudicada a matéria quanto ao desvio de finalidade.

Por unanimidade, o Tribunal converteu o exame dos pedidos das medidas cautelares no julgamento de mérito das ações diretas, haja vista os autos estarem aparelhados para tanto. Além disso, as medidas cautelares pautadas, essas sim, perderam o objeto, porquanto se destinavam única e exclusivamente à suspensão dos efeitos da espécie normativa inquirida nas ações enquanto estas tramitassem. Os efeitos da legislação foram suspensos com a edição da MP 870/2019.

No mérito, explicitou que, em fevereiro de 2017, foi publicada a MP 768, que criou a Secretaria-Geral da Presidência da República, o cargo de ministro de Estado chefe dessa secretaria e o Ministério dos Direitos Humanos e tratou ainda da organização da Presidência da República e dos ministérios. Em decorrência dessa nova estrutura, certa pessoa foi nomeada, por decreto presidencial, ao referido cargo de ministro de Estado chefe.

O prazo da vigência da MP 768/2017 foi prorrogado, mas não houve sua devida apreciação e votação pelo Congresso Nacional. À vista do cenário, o presidente da República editou, em maio de 2017, a MP 782, questionada nas ações diretas e posteriormente convertida na Lei 13.502/2017. A regulamentação formalizada na MP 768/2017 – revogada pelo ato normativo posterior – foi mantida e, por conseguinte, a perda da eficácia daquela estrutura organizacional foi afastada.

De um lado, o Plenário entendeu não estar configurado desvio de finalidade na edição da MP 782/2017, invocado por um dos requerentes sob a alegação de que seu propósito seria de influenciar a condução de investigações iniciadas, ao assegurar a determinada pessoa prerrogativa de foro com sua nomeação ao cargo de ministro de Estado.

Assinalou que a norma, convertida em lei, promove reestruturação organizacional no âmbito da Administração Pública Federal, com o intuito de imprimir maior eficiência e melhoria na prestação das políticas públicas nacionais. A leitura de seu texto revela o cumprimento do objeto proposto, estabelecer a organização básica daqueles órgãos, que está no âmbito decisório do chefe do Poder Executivo da União, pois versa disciplina político-administrativa de seu interesse e competência. Por não ser matéria vedada a medida provisória, não há falar em ilegitimidade na escolha decisória.

Ademais, não se sustenta, do ponto de vista jurídico, o argumento de que a criação da Secretaria-Geral com status de ministério de Estado implicaria burla aos postulados constitucionais de moralidade e probidade na Administração, porque a criação ou extinção de ministérios e órgãos da Presidência também está no campo de decisão do chefe do Poder Executivo.

A espécie encerra hipótese abstrata de criação de órgão, que não está relacionado com o favorecimento de pessoa específica. A adversada nomeação para ministro de Estado foi objeto de impugnações judiciais, notadamente o MS 34.069, e está na alçada político-administrativa do presidente (CF, art. 84), desde que presentes os requisitos do art. 87 da CF (1).

Portanto, a objeção de invalidade constitucional da medida provisória, fundada no desvio de finalidade, não tem sustentação jurídica, uma vez que se trata de ato normativo geral e abstrato, motivo que justificou o cabimento de ação direta de controle concentrado.

Por outro lado, o colegiado asseverou que a revogação da MP 768/2017 e sua imediata reedição na mesma sessão legislativa, por meio da MP 782/2017, configura opção vedada pela ordem constitucional. Salientou que o vício não é convalidado com a conversão da medida provisória em lei.

O problema jurídico posto está circunscrito à observância do § 10 do art. 62 da CF, que veicula proibição de reedição de medida provisória na mesma sessão legislativa em que ocorrida sua rejeição ou perda de eficácia, como mecanismo procedimental de limitação do abuso no exercício excepcional da função legiferante pelo Poder Executivo da União. O alcance do § 10 do art. 62, instituído com a Emenda Constitucional (EC) 32/2001, foi definido na apreciação da ADI 2.984 MC e da ADI 3.964 MC, que norteiam o julgamento, haja vista a ausência de circunstâncias aptas a justificar o afastamento dos precedentes.

Desse modo, o presidente da República, embora não tenha disponibilidade sobre medida provisória já editada, tem legitimidade para editar outra com efeito ab-rogante. Não existe, na Constituição, proibição explícita a respeito. O efeito primeiro da medida provisória é o de suspender a eficácia jurídica da medida revogada, de modo a permanecer com o Congresso Nacional a função de deliberar sobre sua validade legislativa (ADI 2.984 MC).

Entretanto, o chefe do Poder Executivo da União, ao revogar determinada medida provisória, abre mão do poder de disposição sobre aquela matéria, com o caráter de urgência que justificava a edição do ato normativo. A hipótese corresponderia à figura da rejeição. A reedição, ainda que parcial, de medida provisória revogada é causa necessária e suficiente para sua incidência na vedação prescrita no § 10 do art. 62 da CF (ADI 3.964 MC).

O STF considerou a finalidade da reforma constitucional ocorrida por meio da EC 32/2001 e a realidade do processo legislativo levada a cabo nos anos precedentes. Atentou para o fato de que, muitas vezes, quando se busca fraudar o dispositivo constitucional, faz-se uma maquiagem na medida provisória para não repetir o teor da outra pura e simplesmente.

Por fim, assentou que o conteúdo da primeira medida provisória (MP 768/2017) foi absorvido no texto da segunda (MP 782/2017), ambas editadas na mesma sessão legislativa. Nesse tocante, compreendeu que, ao trazer novamente a matéria como forma de burla à Constituição, houve a contaminação da medida provisória impugnada em sua totalidade, porque a vedação resulta de vício de origem e, assim, abrange todo o ato normativo.

O ministro Alexandre de Moraes avaliou ser preciso ter cuidado com a abrangência do pronunciamento. A seu ver, não é cabível a limitação do assunto de forma genérica. Segundo o ministro, é possível a edição de medidas provisórias sequenciais sobre reorganização, desde que sem copiar da outra o conteúdo específico. Por exemplo, editar-se medida para reorganizar os ministérios da área social e, depois, outra para os da área econômica.

O ministro Roberto Barroso acrescentou que a escolha de ministro de Estado é decisão política discricionária do presidente da República, insuscetível de exame no mérito. Concluir que dar foro privilegiado é desvio de finalidade ou obstrução de justiça é entender que a jurisdição do STF não funciona.

(1) CF/1988: “Art. 87. Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos.”