Informativo 486

O Tribunal julgou improcedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República para declarar a inconstitucionalidade do art. 11 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição do Estado de São Paulo e do caput, incisos e § 3º do art. 3º e do § 1º do art. 4º das Disposições Transitórias da Lei Complementar 988/2006, do mesmo Estado-membro, que facultam aos Procuradores estaduais, no prazo de 60 dias da promulgação da Lei Orgânica da Defensoria Pública, optarem pela permanência no quadro da Procuradoria-Geral do referido Estado-membro, ou na carreira de Defensor Público, garantidas as vantagens, os níveis e as proibições. Entendeu-se que as normas impugnadas seriam harmônicas com a Constituição Federal, haja vista que os Procuradores do Estado de São Paulo, aos quais viabilizada a opção pela carreira de Defensor Público, teriam ingressado na Administração Pública mediante concurso de provas e títulos. Além disso, asseverou-se que a Lei Complementar estadual 478/86 teria previsto as atribuições próprias ao cargo de Procurador do Estado, estabelecendo a divisão da Procuradoria em três áreas de atuação: o Contencioso Geral, a Consultoria Geral e a Assistência Judiciária. Assim, os candidatos ao cargo de Procurador estadual, aos quais facultada a opção, teriam feito concurso para prestar serviços nessas diversas áreas, entre elas a de prestar assistência judiciária aos menos favorecidos. Tendo isso em conta, ressaltou-se que o Supremo, da mesma forma como admitira a junção de carreiras (ADI 1591/RS, DJU de 30.6.2000), haveria de admitir situação inversa, em que observada simplesmente a cisão de carreira que se mostrava única e que, até o surgimento da Defensoria Pública, viera a ser preservada quanto ao Contencioso Geral e à Consultoria Geral.

O Tribunal, por maioria, denegou habeas corpus em que se sustentava a competência do STF para processar e julgar ação penal instaurada contra o paciente — condenado, pela 6ª Vara Federal Criminal no Estado do Rio de Janeiro, por peculato (CP, art. 312) e gestão fraudulenta de instituição financeira (Lei 7.492/86, art. 4º) —, tendo em conta a presença de co-réu detentor de foro especial por prerrogativa de função, a saber, ex-presidente do Banco Central do Brasil, cujo cargo fora transformado em cargo de Ministro de Estado. No caso, discutia-se se a posterior decretação de inconstitucionalidade, pelo STF, dos §§ 1º e 2º do art. 84, do CPP, inseridos pela Lei 10.628/2002, na ADI 2797/DF (DJU de 19.12.2006), teria extinguido a competência especial por prerrogativa de função para atos administrativos praticados pelos ex-ocupantes do cargo de Presidente do BACEN (Lei 11.036/2004, art. 2º, parágrafo único), dispositivo este reputado constitucional por esta Corte no julgamento da ADI 3289/DF (DJU de 3.2.2006) — v. Informativo 483. Entendeu-se não haver se falar em nulidade da sentença, em razão do foro por prerrogativa de função, tendo em conta que o co-réu jamais exercera o cargo de presidente do BACEN, já que não fora aperfeiçoado o ato de sua nomeação pelo Presidente da República. Asseverou-se, no ponto, que o exercício de funções inerentes ao cargo, em regime de substituição, não teria o condão de tornar o exercente titular do cargo. Ademais, considerou-se estar devidamente fundamentado o decreto de prisão preventiva expedido contra o paciente, salientando ser o caso de sua manutenção, sobretudo, diante do fato de ele estar, atualmente, foragido. Vencido o Min. Marco Aurélio, que concedia o writ.

O Tribunal não conheceu de writ, impetrado em favor de condenado pela prática do crime de extorsão mediante seqüestro em concurso de agentes (CP, art. 159, § 1º, c/c art. 29), contra ato do Presidente da República, consubstanciado no art. 8º, II, do Decreto 5.993, publicado no DOU de 19.12.2006, que vedou a concessão de indulto e comutação aos condenados por crimes hediondos praticados após o advento da Lei 8.072/90. Sustentava o impetrante que o referido dispositivo, bem como o art. 2º, I, da Lei 8.072/90 seriam inconstitucionais, por considerar os chamados crimes hediondos insuscetíveis de indulto. Entendeu-se não ser cabível habeas corpus contra norma legal em tese. Asseverou-se, ademais, que o paciente não chegara a pleitear o indulto, conforme lhe facultava o art. 9º, I, do Decreto 5.993/2006, não obstante reputasse preenchidos os demais requisitos exigidos pela legislação para a concessão do benefício, por pressupor que este seria indeferido em virtude da natureza do delito que cometera. Afirmou-se que seria possível discutir-se a inconstitucionalidade de ato normativo pela via do habeas corpus, como decidira a Corte no RHC 76946/MS (DJU de 11.6.99). Ressaltou-se que, nesse julgamento, entretanto, pretendia-se cassar decisão do Superior Tribunal Militar que negara seguimento a impetração em que o paciente pleiteava o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 417, § 2º, do CPPM, tendo havido, diferentemente dos presentes autos, um pedido formulado, na 1ª instância, que fora indeferido, ou seja, havia um ato específico desafiando a liberdade de ir e vir do paciente, tido como inconstitucional. Em razão disso, concluiu-se que o Supremo não poderia, no presente caso, adentrar a análise do mérito da impetração, sob pena de conferir a um particular a possibilidade de atuar, de forma oblíqua, no controle abstrato de constitucionalidade, investindo contra um diploma normativo em tese. Enfatizou-se, também, que a norma legal, cuja constitucionalidade estaria sendo ora atacada, não representaria, por si só, uma coação, que deveria sempre consistir num ato concreto ou potencial ameaçador da liberdade de ir e vir de alguma pessoa. Afastou-se, ademais, a alegação de que o Presidente da República, ao excluir da lista de indultados os autores de crimes hediondos, ter-lhes-ia imposto uma restrição que a Constituição não estabelece, estando nisso a coação ilegal sofrida pelo paciente. Considerou-se que o indulto seria instrumento de política criminal de que disporia o Chefe do Poder Executivo, configurando o seu emprego típica sanção premial, decisão esta sujeita a critérios de conveniência e oportunidade, a ser empreendida sob a ótica da prevenção criminal. Assim, o Presidente da República teria, no exercício de um juízo que informa tipicamente os atos de governo, excluído do rol dos indultados os apenados pela prática de crimes hediondos, sem cometer nenhuma ilegalidade ou ofensa à Constituição. Acrescentou-se que, ainda que se entendesse que a Constituição não teria proibido a concessão de indulto aos condenados pelos referidos delitos, haver-se-ia de convir que não obrigou o Chefe do Poder Executivo a outorgar o benefício. O Min. Marco Aurélio acompanhou o relator apenas quanto à preliminar de não conhecimento, ao fundamento de não caber ao Supremo, não conhecendo do writ, manifestar-se relativamente à matéria de fundo.

Por ausência de justa causa, a Turma deferiu habeas corpus para trancar ação penal instaurada contra sargento do Exército acusado pela suposta prática do crime de calúnia contra superior hierárquico (CPM, art. 214, caput, c/c o art. 218, II). No caso, o paciente, considerando-se vítima do crime de abuso de autoridade, apresentara queixa-crime contra oficiais superiores. Em decorrência disso, esses oficiais, perante a justiça castrense, representaram ao Ministério Público Militar, que propusera a citada ação penal por delito contra a honra. Inicialmente, assentou-se a legitimidade do Ministério Público Militar para propor a ação penal militar, que é sempre incondicionada e de atribuição exclusiva do parquet. Salientando, na espécie, a desnecessidade de exame aprofundado dos elementos de prova e tendo em conta as informações contidas na denúncia e na sentença condenatória, entendeu-se que o comportamento do paciente não revelaria intenção de caluniar, o que afastaria a configuração do elemento subjetivo essencial à caracterização do tipo penal em causa. Aduziu-se, nesse sentido, que a insistência do paciente em buscar a punição de seus superiores por eventual delito de abuso de autoridade não deveria ser tida como intenção de praticar o crime. Ademais, asseverou-se que a busca do direito perante o Poder Judiciário não poderia acarretar a presunção da existência do ânimo de calúnia.

A Turma conheceu, em parte, de habeas corpus e, por maioria, o concedeu, também parcialmente, para, sem anular a condenação imposta ao paciente, determinar que o Tribunal Regional Federal da 1ª Região prossiga no julgamento da apelação por ele interposta e analise, como entender de direito, a presença dos requisitos subjetivos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. No caso, o juiz sentenciante, tendo em conta a qualidade de servidor público do paciente, alterara, em emendatio libelli (CPP, art. 383), a imputação de estelionato (CP, art. 171, caput) descrita na denúncia e condenara o paciente pelo crime de peculato (CP, art. 312, caput), declarando a perda do cargo público. Contra essa sentença, o paciente apresentara apelação, improvida pelo TRF da 1ª Região, que ordenara a sua prisão. Em conseqüência, a defesa impetrara habeas corpus, alegando a nulidade absoluta do procedimento criminal, já que não observado o rito especial do art. 514 do CPP, bem como aduzira a ocorrência de bis in idem, porquanto reconhecida, na condenação, agravante própria do tipo. Denegada a ordem, idêntica medida fora impetrada no STJ que a deferira, parcialmente, para afastar a incidência da agravante e, por conseguinte, reduzir a pena aplicada. Também negara, de ofício, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ao fundamento de não restar preenchido o requisito subjetivo do art. 44, III, do CP. Disso resultava o inconformismo do paciente, que reiterava: a) nulidade absoluta do processo, pois, em razão do equívoco na capitulação jurídica do fato descrito na denúncia, não corrigido no recebimento desta, deixara-se de observar o procedimento previsto nos artigos 514 e seguintes do CPP; b) excessiva majoração da pena-base; c) ausência de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; e d) indevida aplicação da pena de perda do cargo público. A impetração acrescentara que o STJ, ao corrigir a sentença, impusera novo constrangimento ao paciente, haja vista que lhe negara a substituição da reclusão por pena restritiva de direitos, em manifesta supressão de instância. Inicialmente, enfatizou-se que a tese principal do writ referir-se-ia à nulidade do processo, sob o argumento de que não teria sido observado o procedimento previsto nos artigos 514 e seguintes do CPP. Esclareceu-se, no ponto, que a jurisprudência da Corte é no sentido de que a falta da notificação prévia de que trata aquele artigo constitui vício que gera nulidade relativa, o qual, portanto, deve ser argüido oportunamente, sob pena de preclusão, e que, na espécie, a aludida nulidade somente fora suscitada, em habeas corpus, depois do trânsito em julgado da condenação. Embora salientando que a inobservância do rito especial ocorrera em virtude da equivocada classificação jurídica do fato na denúncia, asseverou-se que o vício deveria ter sido afastado pelo juiz da causa no ato de recebimento da inicial e, não o sendo feito, restaria ao paciente protestar na defesa prévia. Tendo em conta a indicação de fatos concretos para a majoração da pena-base, rejeitou-se, ainda, a alegação de que esse aumento seria excessivo. Relativamente à ausência de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, reputou-se que o acórdão recorrido não merecia reparos, uma vez que o paciente, tanto na fase inquisitorial quanto em juízo, não confessara a prática ilícita. No que concerne à aplicação da pena de perda do cargo público, aduziu-se que a via eleita não seria adequada para se discutir a sua validade, dado que não representaria ameaça à liberdade de locomoção. De outro lado, considerando que a discussão sobre a possibilidade de substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direito surgira apenas com o afastamento da agravante, entendeu-se que o STJ não poderia ter analisado a questão, sequer requerida pela impetração. Ademais, concluiu-se que, mesmo havendo pedido com esse propósito, sua apreciação, na hipótese, seria impertinente. O Tribunal a quo deveria, isto sim, ter encaminhado os autos ao TRF da 1ª Região, instância de mérito, para que este examinasse o preenchimento ou não dos requisitos para tal benefício. Assim, reputou-se configurado prejuízo para o paciente com o indeferimento de habeas corpus ofício. Por fim, deferiu-se a ordem para se assegurar ao paciente — como o fizera a sentença condenatória sem que, no ponto, tivesse recorrido o Ministério Público —, o direito de ficar em liberdade até o trânsito em julgado final da causa, se por outro motivo não estiver ou vier a ser preso. Vencido, em parte, o Min. Marco Aurélio que determinava a remessa do processo criminal à primeira instância. Precedentes citados: HC 89686/SP (DJU de 17.8.2007); HC 71237/RS (DJU de 1º.7.94); HC 84653/SP (DJU de 14.10.2005); HC 85779/RJ (DJU de 29.6.2007).

A Turma indeferiu habeas corpus em que militar, à época do fato menor de 21 anos de idade, pleiteava o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, ao argumento de que o crime de deserção pelo qual fora condenado (CPM, art. 187) configuraria delito de mera conduta. Tratava-se, na espécie, de writ impetrado pela Defensoria Pública da União contra acórdão do STM que, por considerar a deserção crime permanente, assentara que a prescrição somente ocorreria quando cessada a permanência, de acordo com o disposto no art. 125, § 2º, c, do CPM (“§ 2º. A prescrição da ação penal começa a correr: ... c) nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;”). Alegava a impetração que, consumado o crime propriamente militar e excluído o paciente do serviço ativo, tornando-se civil para todos os efeitos, não mais subsistiria o delito, bem como a respectiva prisão. Inicialmente, salientou-se que o paciente, ao ser capturado, recebera o benefício da “menagem”, o que, por si, significaria a sua reinclusão aos quadros militares, afastada, assim, a afirmação de que, porque excluído do serviço ativo, mostrar-se-ia logicamente impossível a manutenção do crime e, por conseqüência, da prisão dela advinda. De igual modo, rejeitou-se a alegação de que a deserção consumara-se quando o paciente era menor de 21 anos de idade, o que inviabilizaria a aplicação da redução pela metade dos prazos prescricionais. No ponto, aduziu-se que, consoante demonstrado no acórdão recorrido, o militar fora recapturado após completar essa idade e este fato servira de fundamento para que não fosse reconhecida a prescrição. Ademais, entendeu-se que no crime de deserção, cuja consumação tem como início o término do prazo de graça, o final da permanência ocorre com a apresentação voluntária ou captura do agente. Daí a razão de ser da regra especialíssima do art. 132 do mesmo CPM (“No crime de deserção, embora decorrido o prazo da prescrição, esta só extingue a punibilidade quando o desertor atinge a idade de 45 (quarenta e cinco) anos, e, se oficial, a de 60 (sessenta).”). Desse modo, asseverou-se que, protraindo-se no tempo, a permanência do crime de deserção vincula a extinção da punibilidade ao atingimento de certa idade, independentemente da fluência dos prazos estabelecidos pelo art. 125 do CPM. Por fim, reputou-se hígida a pretensão punitiva, porquanto, tendo em conta que o crime de deserção prevê pena de 6 meses a 2 anos de detenção, a denúncia fora recebida antes do prazo prescricional em abstrato de 4 anos (CPM, art. 125, VI).

Em face da excepcional situação de excesso de prazo para a conclusão da instrução criminal, a Turma, por maioria, deferiu habeas corpus tão-somente para suspender os efeitos da decisão da Corte Especial do STJ que, ao receber a denúncia apresentada contra desembargador, impusera o seu afastamento do cargo (LC 35/79, art. 29). Na espécie, a impetração alegava: a) a inépcia total da denúncia recebida pelo STJ, ou, caso superado o primeiro argumento, b) a inépcia da peça acusatória quanto ao delito de subtração de incapaz, especialmente em razão da aparente contradição que poderia advir da decisão tomada por esta Turma no julgamento do HC 82982/PE (DJU de 8.6.2007); e, ainda, c) o excesso de prazo na instrução criminal relativamente ao afastamento cautelar do paciente. Considerou-se que, ao menos em tese, a denúncia atendera ao disposto nos artigos 41 e 43 do CPP, permitindo ao paciente o exercício da ampla defesa. Em seguida, rejeitou-se a alegada vinculação entre o aludido HC 82982/PE e o presente writ, porquanto neste dever-se-ia apreciar a regularidade ou não da imputação do delito de subtração de incapaz, ao passo que naquela primeira medida, fora apurada a higidez da denúncia quanto a ilícitos relacionados a indícios de falso documental praticados pela suposta vítima dos crimes atribuídos ao ora paciente. Assim, reconhecida a distinção entre as matérias, enfatizou-se que, se ultrapassado tal argumento, a adequada compreensão da questão demandaria reexame fático e probatório, incabível na via eleita. No tocante ao aludido excesso de prazo, asseverou-se que o STF somente em hipóteses excepcionais tem deferido a ordem, quando a mora processual: a) seja decorrência exclusiva de diligências suscitadas pela atuação da acusação; b) resulte da inércia do próprio aparato judicial em atendimento ao princípio da razoável duração do processo; e c) seja incompatível com o princípio da razoabilidade. Nesse sentido, tendo em conta que o afastamento cautelar do paciente de suas funções perdura por mais de 4 anos (desde o recebimento da denúncia), sem que a defesa tenha dado causa à demora na conclusão da instrução criminal, entendeu-se configurado “excesso de prazo gritante”. Além disso, reafirmou-se a viabilidade do writ, uma vez que, na espécie, objetiva-se a proteção de uma situação de lesão ou ameaça a direito que persiste por prazo excessivo, a qual não poderia ser excluída da proteção judicial. Vencido, no ponto, o Min. Cezar Peluso por reputar que, independentemente do tempo de duração do processo-crime, o paciente deveria permanecer, no seu curso, afastado do cargo, haja vista que o seu afastamento cautelar seria medida preordenada à tutela do conceito público do próprio cargo por ele ocupado, o que não violaria a presunção constitucional de não-culpabilidade. Ordem concedida para determinar o retorno do paciente à função de magistrado perante o Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco.

A Turma, tendo em conta que se faz mister conceder a maior alcance possível ao princípio da ampla defesa, deferiu, em parte, habeas corpus impetrado contra decisão de Ministro do STJ que, ante a falta de amparo legal, indeferira requerimento para que a defesa fosse notificada, com antecedência de 48 horas, do julgamento de idêntica medida, a fim de que pudesse realizar sustentação oral. Considerou-se a recente mudança de entendimento da Corte no sentido de que, manifestada, pela defesa, a intenção de sustentar oralmente, tal possibilidade a ela deve ser assegurada. Além disso, asseverou-se que configura um direito do réu ser informado da data do julgamento como corolário do direito à ampla defesa e que o STF modificara seu regimento interno (RISTF, alterado pela Emenda Regimental 17/2006, art. 192, parágrafo único) para permitir que o impetrante, caso requeira, seja cientificado, por qualquer meio, da data do julgamento dos writs, o que não ocorrera com o regimento interno do STJ. HC parcialmente deferido para que as informações acerca do julgamento do habeas corpus impetrado no STJ sejam disponibilizadas, nos sistemas informatizados de acompanhamento processual, com a antecedência de, pelo menos, 48 horas, conforme requerido à autoridade impetrada. Precedentes citados: HC 76970/SP (DJU de 20.4.2001); RHC 90891/GO (DJU de 24.7.2007); RHC 89135/SP (DJU de 29.9.2006); HC 88504 MC/PR (DJU de 12.9.2007).

O Tribunal desproveu agravo regimental interposto contra decisão que negara seguimento a reclamação ajuizada pela Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL, em que pretendia suspender reclamação trabalhista, formalizada com o objetivo de serem reconhecidos direitos trabalhistas (indenização pela dispensa no período de gestação, férias proporcionais, 13º salário proporcional, depósitos de FGTS, entre outros) de ex-empregados públicos. Alegava-se, na espécie, desrespeito à autoridade da decisão da Corte no julgamento da ADI 3395 MC/DF (DJU de 10.11.2006). Considerando o fato de ter-se, no caso, envolvimento de conflitos trabalhistas, tendo em conta a causa de pedir e os pedidos específicos, ligados à existência de contrato de trabalho, reputou-se improcedente o pedido formulado, haja vista que, na ADI 3395 MC/DF, apenas se afastara interpretação do inciso I do art. 114 da CF, na redação imprimida pela EC 45/2004, que pudesse implicar reconhecimento da competência da Justiça do Trabalho para examinar conflitos concernentes a regime especial de caráter jurídico-administrativo.

O Tribunal, resolvendo questão de ordem, suscitada em dois mandados de segurança impetrados contra ato da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, do Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região e do Presidente da República, declinou da competência para o TRF da 1ª Região. Na espécie, os impetrantes, advogados inscritos na OAB, Seccional do Estado do Rio de Janeiro, foram indicados para compor lista sêxtupla a ser submetida ao TRT da 1ª Região, para preenchimento da vaga destinada à representação dos advogados. Em resposta à lista sêxtupla encaminhada pela OAB-RJ, o Presidente do TRT da 1ª Região, com base no disposto no art. 4º do Regimento Interno daquele tribunal, informara que a OAB deveria aguardar expressa solicitação para o envio da referida lista e determinara a devolução do expediente à OAB, solicitando a remessa de nova lista. Sustentam os impetrantes ser abusivo o ato do Presidente do TRT da 1ª Região, haja vista que não teria competência para recusar, em decisão monocrática, a lista enviada, incumbindo-lhe submetê-la ao escrutínio dos juízes-membros do órgão especial, e, ainda, a ilegalidade do ato da OAB-RJ, que revogara a lista enviada. Entendeu-se não se ter hipótese a configurar conflito federativo com atração da competência do STF pela alínea f do inciso I do art. 102 da CF, tendo em conta o acatamento da devolução da lista pela própria OAB-RJ, que a revogara, nem situação em que se pudesse cogitar de um ato complexo a envolver uma prática pelo Presidente da República (CF, art. 102, I, d). Asseverou-se, ademais, que bastaria que a ordem fosse concedida contra o TRT para evitar-se o risco de qualquer ato viciado ou ilegal do Presidente da República quanto à nomeação de eventual indicado.

O Tribunal referendou decisão do Min. Marco Aurélio, que deferira pedido de tutela antecipada em ação cível originária, da qual relator, proposta pelo Estado do Paraná e a Paranaprevidência, instituição gestora do sistema previdenciário paranaense, em que se pretende seja a União condenada a efetivar o repasse da compensação previdenciária, abster-se de aplicar sanção em decorrência de descumprimentos relativos à Lei 9.717/98 — que dispõe sobre regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos —, expedir o Certificado de Regularidade Previdenciária - CRP e não obstaculizar operações financeiras previstas no art. 7º da citada lei e no art. 1º do Decreto 3.788/2001, que instituiu o CRP — v. Informativo 459. A tutela foi deferida para afastar, a partir deste momento, o óbice vislumbrado pela União ao repasse obrigatório da compensação previdenciária, bem como a observação da exceção imposta a partir da Lei 9.717/98, até mesmo quanto à realização de operações financeiras de que trata o seu art. 7º. Entendeu-se que, em princípio, a União extrapolou os limites de sua competência para estabelecer normas gerais sobre a matéria (CF: “Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:... XIII - previdência social.... § 1º - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.”). Asseverou-se que a citada lei atribui a ente da Administração Central, ao Ministério da Previdência e Assistência Social, atividades administrativas em órgãos da Previdência Social dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos fundos a que se refere seu art. 6º, quais sejam, a de orientar, supervisionar e acompanhar as práticas relativas à previdência social dos servidores públicos das unidades da Federação. Além disso, em seu art. 7º, dispõe sobre sanções em face do descumprimento das normas.