Informativo 551

O Tribunal, por maioria, indeferiu habeas corpus, afetado ao Pleno pela 2ª Turma, impetrado em favor de denunciado pela suposta prática dos delitos previstos nos artigos 213 (uma vez), 214 (duas vezes), 213 e 214 (duas vezes), esses últimos c/c o art. 71, todos do CP, e condenado a cumprimento de pena em regime inicialmente fechado, pelo juízo de 1º grau, no qual se pretendia fosse reconhecida a continuidade delitiva dos referidos crimes — v. Informativo 542. Prevaleceu o voto do Min. Ricardo Lewandowski, primeiro na divergência, que, citando o que decidido no julgamento do HC 96959/SP (DJE de 17.4.2009), entendeu ser preciso examinar caso a caso para verificar se a intenção do agente foi a de cometer dois ou mais crimes de forma independente, ou se o seu desígnio consistiu, mediante uma única ação, constranger a vítima, para se saber se as penas desses crimes, quando cometidos conjuntamente contra uma mesma vítima, serão computadas segundo a sistemática do concurso material ou da continuidade delitiva. Asseverou que, na espécie, o paciente, de forma autônoma, teria desejado dois resultados diversos, porquanto os crimes sexuais teriam sido praticados contra vítimas diferentes, em momentos diferentes, com lapso temporal significativo. A Min. Cármen Lúcia, seguindo a divergência, manteve-se na linha da jurisprudência da Corte no sentido de não haver se falar em continuidade delitiva dos crimes de atentado violento ao pudor e estupro ainda que perpetrados contra a mesma vítima. Considerou que os crimes seriam do mesmo gênero, mas não da mesma espécie, e teriam sido praticados de forma autônoma, em momentos diferentes, contra vítimas diferentes, com intenções diversas, portanto, não possuindo sequer um mesmo elemento que pudesse caracterizar a continuidade delitiva. Também acompanharam a divergência, reportando-se a precedentes da Corte, os Ministros Joaquim Barbosa (HC 95705/RS, DJE de 24.4.2009), Carlos Britto (HC 95923/RS, DJE de 13.3.2009), Ellen Gracie (HC 91370/SP, DJE de 20.6.2008) e Celso de Mello (HC 95071 MC/RS, DJE de 27.6.2008). Vencidos os Ministros Cezar Peluso, relator, Eros Grau, Marco Aurélio e Gilmar Mendes, Presidente, que deferiam a ordem. Por unanimidade, tendo em conta a declaração da inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90 no julgamento do HC 82959/SP (DJU de 1º.9.2006), concedeu-se o writ de ofício para autorizar a progressão de regime ao paciente, caso a ela tenha jus, segundo decisão do juízo da execução, nos termos do art. 112 da Lei de Execução Penal - LEP.

O Tribunal, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão de Turma Recursal dos Juizados Especiais do Estado da Bahia que reconhecera a ilegalidade da cobrança da tarifa básica de assinatura do serviço de telefonia fixa. Aplicou-se a orientação firmada no julgamento do RE 571572/BA (DJE de 13.2.2009), que entendera ser da Justiça estadual a competência para processar e julgar a ação, ante a ilegitimidade da Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL para compor o pólo passivo da demanda. A referida decisão ainda reputara cabível o processamento da causa no Juizado Especial, porque a matéria seria exclusivamente de direito, dispensando instrução complexa, e, ainda, que o tema concernente à relação de consumo e o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão se revestiria de natureza infraconstitucional, não ensejando a abertura da via extraordinária. Asseverou-se que, não obstante a distinção entre a questão de fundo apreciada naquela oportunidade (pulsos além da franquia) e o mérito do presente recurso (legalidade da cobrança de assinatura básica mensal), os fundamentos daquele incidiriam, haja vista que a controvérsia dos autos fora estabelecida apenas entre o consumidor e a concessionária de serviço público, não havendo se falar, portanto, em interesse, jurídico ou econômico, da ANATEL. Reconheceu-se, assim, a competência da Justiça estadual, admitindo-se o processamento da causa no Juizado Especial e assentando-se a natureza infraconstitucional dos temas alusivos à relação de consumo e ao contrato de concessão. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Eros Grau que davam provimento ao recurso, por considerar que a causa seria de complexidade maior, tendo em conta questionamento que diria respeito ao conteúdo econômico-financeiro do contrato estabelecido (CF, art. 37, XXI), a ensejar a competência da Justiça comum, propriamente dita, já que se teria de partir para a prova pericial, para saber da importância da parcela em questão no contrato de concessão, incompatível com a atuação dos Juizados Especiais. Tendo em conta o que decidido acima e a fim de evitar recursos impertinentes, o Tribunal, por maioria, resolveu questão de ordem suscitada pelo Min. Cezar Peluso, no sentido de adotar o regime da inexistência de repercussão geral aos processos que envolvam a questão de assinatura básica de telefonia fixa, que tem caráter infraconstitucional. Vencido o Min. Marco Aurélio que entendia que a observância do pronunciamento do Tribunal seria automática pelos seus integrantes, não dependendo de autorização do Pleno.

A Constituição Federal de 1988 não recepcionou o art. 4º, V, do Decreto-lei 972/69, o qual exige o diploma de curso superior de jornalismo, registrado pelo Ministério da Educação, para o exercício da profissão de jornalista. Com base nesse entendimento, o Tribunal, por maioria, deu provimento a recursos extraordinários interpostos pelo Ministério Público Federal e pelo Sindicato das Empresas de Rádio e Televisão no Estado de São Paulo - SERTESP contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que concluíra em sentido contrário. Entendeu-se que a norma impugnada seria incompatível com as liberdades de profissão, de expressão e de informação previstas nos artigos 5º, IX e XIII, e 220, da CF, bem como violaria o disposto no art. 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos, denominado Pacto de San José da Costa Rica, ao qual o Brasil aderiu em 1992. Asseverou-se que o tema envolveria a delimitação do âmbito de proteção da liberdade de exercício profissional assegurada pelo art. 5º, XIII, da CF (“é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”), assim como a identificação das restrições e conformações legais constitucionalmente permitidas. Afirmou-se que se teria no citado preceito uma inequívoca reserva legal qualificada, ou seja, a Constituição remeteria à lei o estabelecimento das qualificações profissionais como restrições ao livre exercício profissional. Esse modelo de reserva legal qualificada estaria presente nas Constituições anteriores que prescreviam à lei a definição das “condições de capacidade” como condicionantes para o exercício profissional. Considerou-se que, no âmbito desse modelo de reserva legal qualificada, pairaria uma imanente questão constitucional quanto à razoabilidade e proporcionalidade das leis restritivas, especificamente das leis que disciplinam as qualificações profissionais como condicionantes do livre exercício das profissões e salientou-se que a reserva legal fixada pelo art. 5º, XIII, da CF não conferiria ao legislador o poder de restringir o exercício da liberdade a ponto de atingir o seu próprio núcleo essencial. Assim, ressaltou-se que seria preciso verificar se a lei restritiva da liberdade de exercício profissional, ao definir as qualificações profissionais, como autorizado pelo texto constitucional, transbordaria os limites da proporcionalidade, atingindo o próprio núcleo essencial dessa liberdade. Citou-se, a esse respeito, precedentes da Corte (RE 70563/SP, DJU de 22.4.71 e Rp 930/DF, DJU de 2.9.77), e registrou-se que, desde a Rp 930/DF, o Supremo teria firmado orientação no sentido de que as restrições legais à liberdade de exercício profissional somente poderiam ser levadas a efeito no que respeita às qualificações profissionais, devendo ser reputada inconstitucional a restrição legal desproporcional e que violasse o conteúdo essencial daquela liberdade. Tendo em conta essas ponderações, aduziu-se, relativamente ao inciso V do art. 4º do Decreto-lei 972/69, ser preciso aferir se o exercício da profissão de jornalista exigiria qualificações profissionais e capacidades técnicas específicas e especiais e se, dessa forma, estaria o Estado legitimado constitucionalmente a regulamentar a matéria em defesa do interesse da coletividade. Frisou-se que a doutrina constitucional consideraria que as qualificações profissionais a que se refere o art. 5º, XIII, da CF somente poderiam ser exigidas, pela lei, daquelas profissões que, de alguma forma, poderiam trazer perigo de dano à coletividade ou prejuízos diretos a direitos de terceiros, sem culpa das vítimas, como a medicina e as demais profissões ligadas à área da saúde, a engenharia, a advocacia e a magistratura, dentre outras. Dessa forma, a profissão de jornalista, por não implicar tais riscos, não poderia ser objeto de exigências quanto às condições de capacidade técnica para o seu exercício, sendo que eventuais riscos ou danos efetivos provocados por profissional do jornalismo a terceiros não seriam inerentes à atividade e, dessa forma, não seriam evitáveis pela exigência de um diploma de graduação. Tais entendimentos, que apreenderiam o sentido normativo do art. 5º, XIII, da CF, demonstrariam, portanto, a desproporcionalidade das medidas estatais que visam restringir o livre exercício do jornalismo mediante a exigência de registro em órgão público condicionado à comprovação de formação em curso superior de jornalismo. Afirmou-se que as violações à honra, à intimidade, à imagem ou a outros direitos da personalidade não constituiriam riscos inerentes ao exercício do jornalismo, mas sim o resultado do exercício abusivo e antiético dessa profissão. Depois de distinguir o jornalismo despreparado do abusivo, destacou-se que o último não estaria limitado aos profissionais despreparados ou que não freqüentaram um curso superior, e que as notícias falaciosas e inverídicas, a calúnia, a injúria e a difamação configurariam um grave desvio de conduta, passível de responsabilidade civil e penal, mas não solucionado na formação técnica do jornalista. No ponto, afastou-se qualquer suposição no sentido de que os cursos de graduação em jornalismo seriam desnecessários após a declaração de não-recepção do art. 4º, V, do Decreto-lei 972/69, bem como se demonstrou a importância desses cursos para o preparo técnico e ético dos profissionais. Apontou-se que o jornalismo seria uma profissão diferenciada por sua estreita vinculação ao pleno exercício das liberdades de expressão e informação, constituindo a própria manifestação e difusão do pensamento e da informação de forma contínua, profissional e remunerada, razão por que jornalismo e liberdade de expressão não poderiam ser pensadas e tratadas de forma separada. Por isso, a interpretação do art. 5º, XIII, da CF, na hipótese da profissão de jornalista, teria de ser feita, impreterivelmente, em conjunto com os preceitos do art. 5º, IV, IX, XIV, e do art. 220, da CF, os quais asseguram as liberdades de expressão, de informação e de comunicação em geral. Mencionou-se, também, o que decidido pela Corte no julgamento da ADPF 130/DF (DJE de 12.5.2009), no sentido de que as liberdades de expressão e de informação e, especificamente, a liberdade de imprensa, somente poderiam ser restringidas pela lei em casos excepcionalíssimos, sempre em razão da proteção de outros valores e interesses constitucionais igualmente relevantes, como os direitos à honra, à imagem, à privacidade e à personalidade em geral. Nesse sentido, aduziu-se que o constituinte de 1988 não concebeu a liberdade de expressão como direito absoluto, insuscetível de restrição pelo Judiciário ou pelo Legislativo, mas apenas estabeleceu ser inadmissível que a disciplina legal criasse embaraços à liberdade de informação. Assim, no caso da profissão de jornalista, a interpretação do art. 5º, XIII, em conjunto com os seus incisos IV, IX, XIV e o art. 220, da CF, levaria à conclusão de que a ordem constitucional somente admitiria a definição legal das qualificações profissionais na hipótese em que fossem elas fixadas para proteger, efetivar e reforçar o exercício profissional das liberdades de expressão e de informação por parte dos jornalistas. Disso se perceberia que a exigência de curso superior para a prática do jornalismo não estaria autorizada pela ordem constitucional, por consubstanciar uma restrição, um impedimento, uma verdadeira supressão do pleno, incondicionado e efetivo exercício da liberdade jornalística, expressamente proibido pelo art. 220, § 1º, da CF. Portanto, em se tratando de jornalismo, atividade intimamente ligada às liberdades de expressão e informação, o Estado não estaria legitimado a estabelecer condicionamentos e restrições quanto ao acesso à profissão e ao respectivo exercício profissional. Ressaltou-se, ademais, que a impossibilidade do estabelecimento de controles estatais sobre a profissão jornalística também levaria à conclusão de que não poderia o Estado criar uma ordem ou um conselho profissional (autarquia) para a fiscalização desse tipo de profissão e que o exercício do poder de polícia do Estado seria vedado nesse campo em que imperam as liberdades de expressão e de informação. Por outro lado, observou-se que a vedação constitucional a qualquer tipo de controle estatal prévio não desprezaria o elevado potencial da atividade jornalística para gerar riscos de danos ou danos efetivos à ordem, segurança, bem-estar da coletividade e a direitos de terceiros. Asseverou-se que, no Estado Democrático de Direito, a proteção da liberdade de imprensa também levaria em conta a proteção contra a própria imprensa, sendo que a Constituição garantiria as liberdades de expressão e de informação sem permitir, entretanto, violações à honra, à intimidade e à dignidade humana. Entendeu-se ser certo que o exercício abusivo do jornalismo ensejaria graves danos individuais e coletivos, mas que seria mais certo ainda que os danos causados pela atividade jornalística não poderiam ser evitados ou controlados por qualquer tipo de medida estatal de índole preventiva. Dessa forma, o abuso da liberdade de expressão não poderia ser objeto de controle prévio, mas de responsabilização civil e penal sempre a posteriori. Em decorrência disso, não haveria razão para se acreditar que a exigência de diploma de curso superior de jornalismo seria medida adequada e eficaz para impedir o exercício abusivo da profissão. Portanto, caracterizada essa exigência como típica forma de controle prévio das liberdades de expressão e de informação, e verificado o embaraço à plena liberdade jornalística, concluir-se-ia que ela não estaria autorizada constitucionalmente. Diante dessas considerações, julgou-se demonstrada a necessidade de proteção dos jornalistas não apenas em face do Estado, mas dos próprios meios de comunicação, ante seu poder quase incomensurável. Os direitos dos jornalistas, especificamente as garantias quanto ao seu estatuto profissional, deveriam ser assegurados em face do Estado, da imprensa e dos próprios jornalistas, sendo que a exigência de diploma comprovante da formatura em um curso de jornalismo não teria qualquer efeito nesse sentido. Reputou-se que, nesse campo de proteção dos direitos e prerrogativas profissionais dos jornalistas, a autoregulação seria a solução mais consentânea com a ordem constitucional e com as liberdades de expressão e de informação, solução esta aventada pela Corte para o campo da imprensa em geral no julgamento da citada ADPF 130/DF. Dessa forma, seriam os próprios meios de comunicação que deveriam estabelecer os mecanismos de controle quanto à contratação, avaliação, desempenho, conduta ética dos profissionais do jornalismo, podendo as empresas de comunicação estipular critérios de contratação, como a especialidade de determinado campo do conhecimento, e, ainda, a própria exigência de curso superior em jornalismo. Esse tipo de orientação regulatória, ao permitir a autopoiesis do sistema de comunicação social, ofereceria uma maior proteção das liberdades de expressão. Considerou-se que essa seria, portanto, a melhor interpretação dos artigos 5º, IX, XIII, e 220 da CF e a solução mais consentânea com a proteção das liberdades de profissão, de expressão e de informação na ordem constitucional brasileira. Destacou-se que tal interpretação também teria sido acolhida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos que, em 13.11.85, declarou que a obrigatoriedade do diploma universitário e da inscrição em ordem profissional para o exercício da profissão de jornalista violaria o art. 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos, que protege a liberdade de expressão em sentido amplo. Acrescentou-se que, nessa mesma linha, tem se manifestado a Organização dos Estados Americanos - OEA, por meio da Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Por fim, constatou-se que o Decreto-lei 972/69 teria sido editado sob a égide do regime ditatorial instituído pelo Ato Institucional 5/68, restando patente que a exigência de diploma de curso superior em jornalismo para o exercício da profissão tinha por finalidade afastar dos meios de comunicação intelectuais, políticos e artistas que se opunham ao regime militar, atendendo a outros valores que não estariam mais vigentes em nosso Estado Democrático de Direito. Vencido o Min. Marco Aurélio que desprovia os recursos.

A destruição ou avaria de automóvel para a subtração de objeto que se encontra em seu interior faz incidir a qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do CP (“Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. ... § 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido: I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;”). Com fundamento nessa orientação, a Turma indeferiu habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de condenado pela prática do delito de furto qualificado em virtude de rompimento de obstáculo (CP, art. 155, § 4º, I), no qual se pleiteava o afastamento dessa majorante. Aduziu-se que, tendo o paciente utilizado de violência contra empecilho o qual dificultava a subtração dos objetos do veículo, deveria incidir a mencionada qualificadora.

O benefício da suspensão condicional do processo, previsto no art. 89 da Lei 9.099/95, pode ser revogado após o período de prova, desde que os fatos que ensejaram a revogação tenham ocorrido antes do término deste período. Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus em que denunciado pela prática do crime de estelionato (CP, art. 171, caput) sustentava que a revogação da suspensão condicional do processo, depois de findo o período de prova, não poderia subsistir. Assentou-se que, na espécie, o paciente não cumprira duas das condições impostas por ocasião da suspensão do seu processo, quais sejam: a) a reparação do dano causado à vítima e b) o pagamento de cesta básica.