Informativo 944

O Plenário, por maioria, deferiu parcialmente medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade para suspender a eficácia do § 2º do art. 1º do Decreto 9.759/2019 (1), na redação dada pelo Decreto 9.812/2019, e para afastar, até o exame definitivo dessa ação, a possibilidade de ter-se a extinção, por ato unilateralmente editado pelo chefe do Executivo, de colegiado cuja existência encontre menção em lei em sentido formal, ainda que ausente expressa referência "sobre a competência ou a composição". Além disso, por arrastamento, suspendeu a eficácia de atos normativos posteriores a promoverem, na forma do art. 9º do Decreto 9.759/2019 (2), a extinção dos órgãos. O Tribunal afirmou que o ato questionado prevê a extinção, a ser implementada em 28 de junho de 2019, dos órgãos colegiados da Administração Federal instituídos mediante a edição de decretos e atos de hierarquia normativa inferior – “incluídos aqueles mencionados em leis nas quais não conste a indicação de suas competências ou dos membros que o compõem” –, exceto aqueles previstos em regimentos internos ou estatutos de instituições federais de ensino e aqueles criados ou alterados por ato publicado a partir de 1º de janeiro de 2019. O ato normativo em questão prevê, ainda, que órgãos e entidades da Administração Federal Direta, Autárquica e Fundacional encaminhem à Casa Civil da Presidência da República, até 28 de maio de 2019, relação dos colegiados que presidam, coordenem ou de que participem, bem como determina a publicação, até 1º de agosto de 2019, dos atos revogatórios das normas instituidoras dos colegiados extintos. Com a edição do Decreto, instituíram-se requisitos a serem observados visando à criação, recriação ou mesmo ampliação dos existentes, mediante decreto ou portaria interministerial. Com fundamento no disposto no art. 84, caput e inciso VI, alínea a, da Constituição Federal (CF) (3), o decreto questionado encerra normas dotadas de generalidade e abstração, circunstância reveladora de caráter primário e autônomo a justificar o exame, em abstrato, da higidez constitucional do ato com base exclusivamente na Constituição Federal. A Emenda Constitucional 32/2001, que alterou a redação do inciso VI do art. 84, reintroduziu, na ordem constitucional, a figura jurídica do decreto autônomo, espécie normativa distinta daquele de natureza regulamentadora, descrito no inciso VI, voltado à fiel execução da lei em sentido formal. Franqueou-se ao chefe do Executivo a possibilidade de dispor sobre a estruturação da Administração Federal – ressalvada a instituição de medidas que impliquem aumento de despesa, criação e extinção de órgãos públicos –, instituindo-se, no ponto, verdadeira hipótese de reserva legal, na forma do inciso XI do art. 48 (4) da CF. Surge intuitiva a necessidade de perquirir se os colegiados citados nos incisos do art. 2º do Decreto questionado – a saber, conselhos, comitês, comissões, grupos, juntas, equipes, mesas, fóruns e salas – devem ser considerados órgãos públicos para o fim de enquadramento nas previsões contidas nos mencionados preceitos constitucionais. A resposta não é autoevidente, considerada a amplitude semântica do vocábulo “órgão”, instituto derivado do fenômeno de desconcentração administrativa, por meio do qual é promovida a especialização de funções no âmbito da estrutura estatal, sem a criação de novas pessoas jurídicas. Ausente solução definitiva e a salvo de dúvida razoável quanto à natureza dos colegiados em jogo, a indeterminação semântica do disposto na Constituição Federal exige a análise da melhor opção interpretativa sob o ângulo conceitual, observados o princípio da separação de Poderes e a necessidade de reconhecer espaço legítimo de interpretação constitucional aos demais agentes políticos de cúpula do Estado. Sob essa perspectiva, é desnecessário examinar se os colegiados mencionados nos incisos do art. 2º do Decreto 9.759/2019 revelam-se “órgãos públicos” com vistas ao enquadramento no que disposto nos arts. 48, XI, e 84, VI, da CF. A questão resolve-se, isso sim, a partir da verificação de atuação anterior do Parlamento no sentido de promover, sob o influxo dos ares democráticos da Carta de 1988, a atuação dos diversos grupos representativos da sociedade civil organizada na tomada de decisões importantes da vida nacional, ante a previsão, em lei, da existência de determinado colegiado, mostrando-se irrelevante o veículo normativo mediante o qual efetivamente implementado. Isso porque, por instrumentos de democracia participativa, compreende-se mais do que a corriqueira referência aos projetos de lei de iniciativa popular e aos institutos do referendo e do plebiscito. Traduzem-se em toda e qualquer forma legal de controle, pela sociedade, dos atos da Administração, considerada a influência da atuação popular na formulação das decisões políticas e na gestão da coisa pública, fornecendo-lhes a necessária legitimidade democrática. Ao consagrar, junto aos mecanismos representativos, o princípio de participação direta na gestão pública, o texto constitucional, no que dotado de inequívoca força normativa, promoveu a emergência de diversos institutos alusivos à gestão ou à fiscalização de políticas públicas. A conclusão constitucionalmente mais adequada, em sede precária e efêmera, consiste em suspender, até o exame definitivo da controvérsia, a extinção, por ato unilateralmente editado pelo chefe do Executivo, de órgão colegiado que, contando com assento legal, viabilize a participação popular na condução das políticas públicas – mesmo quando ausente expressa “indicação de suas competências ou dos membros que o compõem”. O Parlamento é a arena preferencial de deliberação no âmbito da democracia representativa, de modo que, ao prever, em sede legal, a existência de determinado colegiado como mecanismo de participação direta da sociedade civil na gestão da coisa pública, acaba por fornecer, mediante a institucionalização de espaços de participação social, concretude ao que se poderia denominar “espírito de 1988” – a ser levado em conta, linear e indistintamente, por todos os Poderes da República. Ao fazê-lo, as Casas Legislativas partilharam, em alguma medida, de prerrogativa que lhes é própria: discutir, em sede deliberativa, fiscalizatória e legiferante, as grandes questões nacionais e as diretrizes de atuação do Estado na condução de políticas públicas. Observada a organicidade da ordem constitucional, é razoável condicionar a extinção de determinado órgão colegiado com assento legal à prévia chancela parlamentar. Interpretação em sentido diverso esvaziaria importante espaço institucional de diálogo entre os Poderes, o que não se confunde com eventual tentativa de manietar o Executivo com a supressão ou limitação das atribuições essenciais do chefe do Poder no desempenho da função de gestor superior da Administração. É nítida a tentativa, empreendida pelo chefe do Executivo, de escantear o Legislativo de tal processo, uma vez que, conforme previsto no art. 7º e reforçado pela Advocacia-Geral da União em manifestação juntada ao processo, competirá ao Executivo, mediante a atuação das “Pastas ministeriais”, “decidir sobre os colegiados a serem mantidos”. Sob o ângulo do perigo da demora, mostra-se presente o requisito para a concessão da medida acauteladora, ante a extinção de órgãos colegiados alcançados pela aplicação do preceito impugnado, não obstante definidos em lei – o que, em parte, já se deu com a edição do Decreto 9.784/2019, por meio do qual foi declarada a revogação de cerca de 50 conselhos da Administração Federal, em observância ao disposto no art. 9º do Decreto 9.759/2019 (4). A louvável preocupação com a racionalização do funcionamento da máquina pública e a economia de recursos públicos, traduzida na redação dos incisos do art. 6º do Decreto 9.759/2019 e citada na exposição de motivos subscritas pelo titular da Casa Civil da Presidência, não legitima atalhos à margem do figurino legal. Não conduz à conclusão contrária o fato de parte dos órgãos colegiados da Administração Federal encontrarem-se, na prática, inativos, havendo inclusive a revogação das leis que lhe justificam a existência. Descabe fulminá-los de cambulhada, sob pena de apanhar-se órgãos em pleno e efetivo funcionamento. Assentada a necessidade de ter-se suspensos os efeitos do preceito impugnado, cumpre reconhecer, por decorrência lógica, a impossibilidade de manter-se hígidos os atos normativos posteriores que, com fundamento no art. 9º do Decreto 9.759/2019, promovam o efetivo afastamento desses órgãos do cenário normativo. Vencidos os ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Rosa Weber, Cármen Lúcia e Celso de Mello, que concederam integralmente a cautelar por considerarem haver, além da inconstitucionalidade formal, vício de inconstitucionalidade material. (1) Decreto 9.759/2019: “Art. 1º Este Decreto extingue e estabelece diretrizes, regras e limitações para colegiados da administração pública federal direta, autárquica e fundacional § 1º A aplicação deste Decreto abrange os colegiados instituídos por: (incluído pelo Decreto nº 9.812/2019) I – decreto; (incluído pelo Decreto nº 9.812/2019) II – ato normativo inferior a decreto; e (incluído pelo Decreto nº 9.812/2019) III – ato de outro colegiado. (incluído pelo Decreto nº 9.812/2019) § 2º Aplica-se o disposto no § 1º aos colegiados instituídos por ato infralegal, cuja lei em que são mencionados nada conste sobre a competência ou a composição. (incluído pelo Decreto nº 9.812/2019)” (2) Decreto 9.759/2019: “Art. 9º Até 1º de agosto de 2019, serão publicados os atos, ou, conforme o caso, encaminhadas à Casa Civil da Presidência da República as propostas de revogação expressa das normas referentes aos colegiados extintos em decorrência do disposto neste Decreto.” (3) CF/1988: “ Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) VI – dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;” (4) CF/1988: “Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre: (...) XI – criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública;”

Em conclusão de julgamento, o Plenário, por maioria, julgou procedentes os pedidos formulados em ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) e em mandado de injunção (MI) para reconhecer a mora do Congresso Nacional em editar lei que criminalize os atos de homofobia e transfobia. Determinou, também, até que seja colmatada essa lacuna legislativa, a aplicação da Lei 7.716/1989 (que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor) às condutas de discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero, com efeitos prospectivos e mediante subsunção. Prevaleceram os votos dos ministros Celso de Mello e Edson Fachin, relatores da ADO e do MI, respectivamente (Informativo 931). A corrente majoritária reconheceu, em suma, que a omissão do Congresso Nacional atenta contra a Constituição Federal (CF), a qual impõe, nos termos do seu art. 5º, XLI e XLII (1), inquestionável mandado de incriminação. Entendeu que as práticas homotransfóbicas se qualificam como espécies do gênero racismo, na dimensão de racismo social consagrada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do HC 82.424/RS (caso Ellwanger). Isso porque essas condutas importam em atos de segregação que inferiorizam os integrantes do grupo de Lésbicas, Gays, Bissexuais e Transexuais (LGBT), em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero. Considerou, ademais, que referidos comportamentos se ajustam ao conceito de atos de discriminação e de ofensa aos direitos e liberdades fundamentais dessas pessoas. Na ADO, o colegiado, por maioria, fixou a seguinte tese: “1. Até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição da República, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social, ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716, de 08.01.1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe (Código Penal, art. 121, § 2º, I, “in fine”); 2. A repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe ou limita o exercício da liberdade religiosa, qualquer que seja a denominação confessional professada, a cujos fiéis e ministros (sacerdotes, pastores, rabinos, mulás ou clérigos muçulmanos e líderes ou celebrantes das religiões afro-brasileiras, entre outros) é assegurado o direito de pregar e de divulgar, livremente, pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, o seu pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se contiver em seus livros e códigos sagrados, bem assim o de ensinar segundo sua orientação doutrinária e/ou teológica, podendo buscar e conquistar prosélitos e praticar os atos de culto e respectiva liturgia, independentemente do espaço, público ou privado, de sua atuação individual ou coletiva, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero; 3. O conceito de racismo, compreendido em sua dimensão social, projeta-se para além de aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos, pois resulta, enquanto manifestação de poder, de uma construção de índole histórico-cultural motivada pelo objetivo de justificar a desigualdade e destinada ao controle ideológico, à dominação política, à subjugação social e à negação da alteridade, da dignidade e da humanidade daqueles que, por integrarem grupo vulnerável (LGBTI+) e por não pertencerem ao estamento que detém posição de hegemonia em uma dada estrutura social, são considerados estranhos e diferentes, degradados à condição de marginais do ordenamento jurídico, expostos, em consequência de odiosa inferiorização e de perversa estigmatização, a uma injusta e lesiva situação de exclusão do sistema geral de proteção do direito”. Ficaram vencidos, em ambas as ações, os ministros Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli e Marco Aurélio. Os dois primeiros conheceram em parte das ações e as julgaram parcialmente procedentes apenas para reconhecer a mora legislativa e dar ciência ao Congresso Nacional para a adoção das providências necessárias. Para eles, não obstante a repugnância que provocam as condutas preconceituosas de qualquer tipo, somente o Poder Legislativo pode criminalizar condutas, sendo imprescindível lei em sentido formal. Portanto, a extensão do tipo penal para abarcar situações não especificamente tipificadas pela norma penal incriminadora atenta contra o princípio da reserva legal (2). O ministro Marco Aurélio inadmitiu o MI, diante dos limites impostos ao exercício, pelo STF, da jurisdição constitucional. Admitiu, em parte, a ADO, para julgar, nessa extensão, improcedente o pedido, por não assentar, peremptoriamente, que se tenha “criminalizar” no vocábulo “punirá”, contido no inciso XLI do art. 5º da CF. Em decorrência disso, não reconheceu a omissão legislativa quanto à criminalização específica da homofobia e da transfobia. Concluiu que, respeitada a liberdade legiferante franqueada ao legislador ordinário, espera-se que a sinalização do STF quanto à necessária proteção das minorias e dos grupos socialmente vulneráveis contribua para a formação de uma cultura livre de todo e qualquer preconceito e discriminação, preservados os limites da separação dos Poderes e da reserva legal em termos penais. (1) CF/1988: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;” (2) CF/1988: “Art. 5º (...) XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;”

A Segunda Turma, por maioria, deu provimento parcial a reclamação para declarar a nulidade de entrevista realizada por autoridade policial no interior da residência do reclamante, durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão, em flagrante contrariedade à autoridade da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) nas Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 395 e 444. O reclamante sustentava ter sido interrogado por delegado de polícia sem ser informado de seu direito ao silêncio, além de ter-lhe sido exigida a senha de acesso ao seu smartphone, em flagrante violação ao princípio da não autoincriminação. No tocante à entrevista, prevaleceu o voto do ministro Gilmar Mendes (relator). Em seu pronunciamento, observou que, nas ADPFs 395 e 444, a Corte decidiu pela impossibilidade de se conduzir coercitivamente os suspeitos de prática de crimes com o intuito de serem interrogados. Entre o rol de direitos potencialmente atingidos pela conduta, destacou a violação do direito à não autoincriminação e ao silêncio. Aduziu que a contrariedade aos referidos direitos ocorreu com a realização de interrogatório travestido de entrevista, na medida em que utilizada técnica de interrogatório forçado, proibida a partir do julgamento das ADPFs 395 e 444. Observou que o reclamante foi interrogado em ambiente intimidatório que diminuiria o direito à não incriminação. Além disso, na entrevista formalmente documentada, não se oportunizou ao sujeito da diligência o direito à prévia consulta a advogado, tampouco certificou-se, no respectivo termo, o direito ao silêncio e à não produção de provas contra si mesmo, nos termos da legislação e dos aludidos precedentes. Por sua vez, o ministro Edson Fachin ressaltou não se tratar, na hipótese, de aderência estrita de um conjunto de elementos fáticos que se submeteriam à vedação da condução coercitiva. Contudo, assinalou a existência de desrespeito ao direito de não incriminação e ao direito ao silêncio, conforme os fatos apresentados. Isso ocorreu mediante metodologia atípica e descolada de qualquer fundamentação que permita esse tipo de procedimento. Quanto à conduta adotada pela autoridade policial em relação ao celular do reclamante, o colegiado, por maioria, não vislumbrou suporte à sua alegação no sentido de que teria sido coagido ou obrigado a fornecer a senha. Explicitou inexistir expressamente, na decisão judicial, a expressão “autorizo a apreensão do aparelho celular”. Entretanto, o ato decisório conteve o deferimento ao acesso, à exploração e cópia do conteúdo de mídias, dispositivos e dados armazenados em nuvem, bem assim a determinação de que deveria constar, expressamente no mandado, a autorização de acesso a dados telefônicos e telemáticos armazenados nos dispositivos eletrônicos apreendidos. O ministro Ricardo Lewandowski acrescentou não ser possível exigir do juiz que minudencie todos os objetos de interesse do processo que serão encontrados no local da busca e apreensão. No ponto, ficou vencido o ministro relator, que reconheceu, de ofício [Código de Processo Penal (CPP), art. 654, § 2º (1)], a inconstitucionalidade e a ilegalidade da apreensão e do acesso aos dados, às mensagens e informações contidas no aparelho celular, haja vista a ausência de prévia e fundamentada decisão judicial que justificasse a necessidade, a adequação e a proporcionalidade da medida. (1) CPP: “Art. 654. O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público. (...) § 2º Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”