Informativo 480

O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade proposta pela Governadora do Estado do Rio de Janeiro contra o § 2º do art. 112 da Constituição estadual, que estabelece que não será objeto de deliberação proposta que vise conceder gratuidade em serviço público prestado de forma indireta, sem a correspondente indicação da fonte de custeio. Entendeu-se não estarem configuradas as alegadas ofensas ao princípio federativo (CF, artigos 1º, 18 e 25), ao princípio da separação dos poderes (CF, artigos 2º; 61, § 1º, II, b) ou ao princípio da dignidade da pessoa humana e seus corolários (CF, artigos 1º, III; 170, III e VII; 203, I, II e IV; 206, I; 208, VII; 227, § 1º, II; 230, § 2º). Quanto ao princípio federativo, considerou-se que a exigência constante do dispositivo impugnado constituiria mera restrição material à atividade do legislador estadual, que ficaria impedido de conceder gratuidade sem proceder à necessária indicação da fonte de custeio, sendo, ademais, assente a jurisprudência da Corte no sentido de que as regras do processo legislativo federal que devem ser reproduzidas no âmbito estadual são apenas as de cunho substantivo, o que não seria o caso do referido preceito. No que se refere ao princípio da separação dos poderes, asseverou-se que o art. 61, § 1º, II, b, da CF estaria dirigido exclusivamente aos Territórios, não havendo se falar, ainda, em afronta à prerrogativa do Poder Executivo de celebrar contratos administrativos, haja vista que a norma não lhe vedaria tal poder, sendo seu exercício submisso integralmente ao princípio da legalidade. Por fim, aduziu-se, no que tange ao princípio da dignidade da pessoa humana, que a exigência de indicação da fonte de custeio para permitir a gratuidade dos serviços não seria óbice à concessão desse benefício, e que tal medida revestir-se-ia de providencial austeridade, uma vez que se preordenaria a garantir a gestão responsável da coisa pública, o equilíbrio na equação econômico-financeira informadora dos contratos administrativos e a própria viabilidade e a continuidade dos serviços públicos e das gratuidades concedidas. Vencidos os Ministros Carlos Britto e Marco Aurélio que julgavam o pedido procedente, ao fundamento de que o dispositivo em questão estaria a obstaculizar a atuação do poder legislativo estadual, sem que houvesse norma similar na CF (art. 60, § 4º).

Por entender usurpada a iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo para instauração do processo legislativo em tema concernente à definição do regime jurídico dos servidores públicos e ao provimento de cargos públicos (CF, art. 61, § 1º, II, c), de observância obrigatória pelos Estados-membros, o Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado do Piauí para declarar a inconstitucionalidade do inciso VI do art. 54 da Constituição estadual, que estabelece vedação da exigência de limite máximo de idade para prestação de concurso público - v. Informativo 347. Vencido o Min. Marco Aurélio que julgava improcedente o pedido, sob o fundamento que o dispositivo impugnado, em consonância com o princípio da legalidade, buscara, na verdade, impedir que a Administração, em sua típica atividade, estipulasse, por conta própria, limite máximo de idade para os candidatos ao provimento de cargos públicos, ficando ressalvada a existência de lei prevendo tal restrição. Precedentes citados: ADI 243/RJ (DJU de 29.11.2002) e ADI 1165/DF (DJU de 14.6.2002).

A competência por prevenção é relativa, passível, portanto, de preclusão, quando não argüida no momento oportuno. Com base nesse entendimento, o Tribunal desproveu agravo regimental interposto contra decisão da Presidência que indeferira o pedido de redistribuição do presente habeas corpus, por prevenção, ao Min. Gilmar Mendes, mantendo a relatoria do Min. Joaquim Barbosa para o julgamento do feito. Considerou-se que, no caso, estaria configurada a hipótese de preclusão consumativa, pois o impetrante manifestara-se reiteradas vezes nos autos antes de suscitar a prevenção de competência do Min. Gilmar Mendes, bem como de preclusão lógica, haja vista que o próprio impetrante suscitara, depois do julgamento do habeas corpus em face do qual se estabeleceria a prevenção de competência alegada, a redistribuição do presente feito, por prevenção, ao Min. Joaquim Barbosa. Asseverou-se, por fim, que o registro do instituto da preclusão se mostra essencial para evitar tumulto processual advindo de reiteradas e contraditórias alegações de prevenção por parte de eventuais interessados. Precedentes citados: HC 69287/SP (DJU de 30.10.92); HC 69599/RJ (DJU de 27.8.93); HC 77754/SP (DJU de 28.5.99); RE 325571/RS (DJU de 26.10.2005).

Por entender caracterizada a violação ao § 4º do art. 144 da CF ("Art. 144. ... § 4º. Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares."), o Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Conselho da Ordem dos Advogados do Brasil para declarar a inconstitucionalidade do Decreto 1.557/2003, do Estado do Paraná, que prevê que, nos Municípios em que o Departamento de Polícia Civil não contar com servidor de carreira para o desempenho das funções de Delegado de Polícia de carreira, o atendimento nas Delegacias de Polícia será realizado por Subtenente ou Sargento da Polícia Militar, os quais elaborarão o termo circunstanciado, realizarão o atendimento à população para o registro de ocorrências, encaminhando os respectivos documentos à Delegacia de Polícia da sede da Comarca, bem como terão direito a uma indenização de representação. Vencido, parcialmente, o Min. Gilmar Mendes, relator, que, por considerar que o referido Decreto não delega competência constitucional dos delegados de polícia aos policiais militares, julgava procedente, em parte, o pedido, para declarar a inconstitucionalidade do art. 7º da norma impugnada, por ofensa ao art. 84, VI, a, da CF, que atribui ao Presidente da República a competência privativa para dispor, mediante decreto, sobre a organização e o funcionamento da Administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos.

O Tribunal, por maioria, indeferiu mandado de segurança impetrado contra decisão do Plenário do Conselho Nacional de Justiça - CNJ que julgara improcedente Procedimento de Controle Administrativo e convalidara Edital do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios - TJDFT, relativo ao concurso público para provimento de duas serventias extrajudiciais, que não contemplara reserva de vagas aos deficientes físicos. Entendeu-se que se deveria conferir ao texto constitucional interpretação a preservar a premissa de que a regra geral é o tratamento igualitário (CF, art. 37, II), consubstanciando exceção a separação de vagas para um determinado segmento. Tendo em conta que, nos termos do inciso VIII do art. 37 da CF ("a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão"), a Lei 7.853/89 estabeleceu o mínimo de cinco por cento de vagas e a Lei 8.112/90, o máximo de vinte por cento, considerou-se que a conclusão de que um décimo de vaga ou mesmo quatro décimos - resultantes da aplicação dos percentuais legais sobre duas vagas - daria ensejo à reserva de uma delas implicaria verdadeira igualização. Assim, os candidatos em geral concorreriam a uma das vagas e os deficientes, à outra, majorando-se indevidamente tais percentuais mínimo e máximo para cinqüenta por cento. Vencidos os Ministros Menezes Direito e Cármen Lúcia, que deferiam a ordem, na linha da orientação fixada pelo Tribunal no julgamento do RE 227299/MG (DJU de 6.10.2000), no sentido de sempre dar-se concretude ao disposto no art. 37, VIII, da CF.

O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Associação Nacional das Empresas de Transportes Urbanos - NTU contra o art. 39, caput, da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), que garante a gratuidade dos transportes coletivos públicos urbanos e semi-urbanos aos maiores de 65 anos. Salientando que a norma do § 2º do art. 230 da CF é de eficácia plena e aplicabilidade imediata, entendeu-se que o legislador ordinário nada mais fez que dotar de efetividade um dos direitos sociais do idoso (CF: "Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida. ... § 2º - Aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos."). Asseverou-se que o direito dos idosos ao transporte gratuito não é um fim em si mesmo, e que a facilidade de seu deslocamento físico pelo uso de transporte coletivo deve ser assegurada como garantia da qualidade digna de vida para os que não podem pagar ou já colaboraram com a sociedade em períodos pretéritos, de modo a lhes caber, nesta fase da vida, tal benefício, a ser custeado pela sociedade. Aduziu-se, também, que mesmo nos contratos de concessão ou permissão assinados antes da promulgação da Constituição, em respeito à garantia do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, os delegados dos serviços de transporte municipal e intermunicipal apenas poderiam requerer a alteração dos contratos para cobrir-se, financeiramente, com os ônus comprovados em planilha sobre o uso dos transportes delegados pelos idosos. Acrescentou-se que, após a promulgação da Constituição da República, todos os concessionários e permissionários estão submetidos às suas normas, não podendo, desde então, alegar que não sabiam do direito dos idosos ao transporte coletivo gratuito. Dessa forma, a compensação pela gratuidade de transporte coletivo urbano aos idosos, pleiteada pela requerente, além de não prevista na Constituição Federal, só seria admitida se fosse comprovado prejuízo real para as empresas em regime de concessão ou permissão, ante um desequilíbrio extraordinário e inesperado, o que não ocorrera, haja vista ser habitual, entre concessionários e permissionários, a previsão dos custos e dos lucros. Por fim, esclareceu-se que o direito dos idosos à gratuidade de transporte coletivo urbano não estaria incluído no rol de benefícios da seguridade social, razão por que as normas constitucionais a ela atinentes (CF, artigos 194 a 204) não se aplicariam à específica disciplina do direito dos idosos. Vencido, em parte, o Min. Marco Aurélio que emprestava interpretação conforme a Constituição à primeira parte do art. 39, da Lei 10.741/2003, excluindo toda interpretação que afastasse o ônus do próprio Estado e, no tocante ao seu § 2º, concluía pela inconstitucionalidade, por afronta ao art. 30, V, da CF.

O Tribunal deferiu medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Governador do Estado do Amazonas para suspender a vigência das normas contidas no art. 2º da Lei 10.689/93 ("Havendo concessão, por qualquer outro Estado ou pelo Distrito Federal, de benefício fiscal ou eliminação direta ou indireta da respectiva carga tributária, com inobservância da legislação federal que regula a celebração de acordos exigidos para tal fim, e sem que haja aplicação das sanções nela previstas, fica o Poder Executivo autorizado a adotar medidas similares de proteção à economia paranaense"), e nos incisos XXXII e XXIII, e §§ 36, 37 e 38 do art. 50 do Decreto 5.141/2001 (Regulamento do ICMS), acrescentados pelo Decreto 986/2007, que cria benefícios e incentivos fiscais, todos do Estado do Paraná. Salientando que o dispositivo da referida lei estadual traduz, em verdade, permissão para que o Estado do Paraná, por meio do Poder Executivo, desencadeie a denominada "guerra fiscal", repelida por ampla jurisprudência da Corte, entendeu-se caracterizada, em princípio, a ofensa ao disposto no art. 155, § 2º, XII, g, da CF, que exige prévia celebração de convênio entre os Estados-membros e o DF, nos termos de lei complementar, para concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais relativos a crédito do ICMS, e no art. 155, § 2º, IV, V, e VI, da CF, que veda aos Estados e ao Distrito Federal a fixação de alíquotas internas em patamar inferior àquele instituído pelo Senado para a alíquota interestadual. Precedentes citados: ADI 1247 MC/PA (DJU de 8.9.95); ADI 2021 MC/SP (DJU de 25.5.2001).

A Turma indeferiu habeas corpus em que acusados pela suposta prática dos delitos previstos no art. 297 do CP e no art. 1º, I, da Lei 8.137/90 pleiteavam o trancamento de inquérito policial por falta de justa causa. No caso, durante o curso de ação de execução fiscal ajuizada contra determinada empresa, o Ministério Público Federal requerera a instauração de inquérito para apurar a responsabilidade penal dos pacientes, antigos sócios da empresa, em alteração do contrato social reputada fraudulenta pelos atuais sócios. A impetração sustentava a extinção da punibilidade (Lei 10.684/2003, art. 9º, § 2º), dado que, quando da instalação do referido inquérito, existia parcelamento do débito tributário, o qual já fora integralmente pago. Pretendia-se, também, o reconhecimento de que o delito tributário teria absorvido o de falso, porquanto este seria crime-meio para o cometimento daquele, uma vez que a conduta investigada seria a de prestar falsa declaração, por intermédio de simulação de venda de pessoa jurídica devedora de tributos, objetivando a supressão da dívida. Entendeu-se que, na via eleita, não haveria como se chegar à conclusão almejada pelos pacientes. Asseverou-se que, embora admitida a tese da defesa, em nenhum momento a potencialidade lesiva do falsum, objeto de investigação do inquérito, esgotar-se-ia no suposto crime contra a ordem tributária, ainda que subsumido no art. 2º, I, da Lei 8.137/90 ("Art. 2º. Constitui crime da mesma natureza: I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;"). Nesse sentido, aduziu-se que, não obstante o falso servisse para, num primeiro momento, eximir os pacientes do pagamento de tributo devido pela pessoa jurídica de que eram sócios, poderia a falsificação não se ter esgotado em tal fato penalmente relevante, haja vista que o contrato regula situações jurídicas específicas da vida da sociedade e não se predestina a permitir ao Fisco, por meio da desconsideração da personalidade jurídica, executar os sócios. Assim, aduziu-se que a hipótese aventada pela impetração não estaria incluída no caso clássico de crime contra a ordem tributária, com falso na contabilidade da empresa, preordenado a fraudar o Fisco, reduzindo ou suprimindo o valor de tributo. Ademais, considerou-se possível a absorção do crime de falsificação por delito contra a ordem tributária, se houver, naquele, finalidade e destino específicos, voltados unicamente à prática de crime contra a ordem tributária. Concluiu-se que, na espécie, a falsificação apurada teria ido além e, como tal, possuiria potencialidade lesiva mais ampla, que transporia os limites do crime contra a ordem tributária. Ordem denegada, para que a autoridade policial, para além de crime contra a ordem tributária, cuja punibilidade está extinta, possa investigar outros eventuais ilícitos conseqüentes à alteração contratual da empresa. Precedente citado: HC 84453/PB (DJU de 4.2.2005).

Por entender usurpada a competência do Município para legislar sobre assuntos de interesse local (CF, art. 30, I), o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta proposta pelo Procurador-Geral da República para declarar a inconstitucionalidade do § 2º do art. 75 da Constituição do Estado de Goiás que estabelece que, no caso de vacância no último ano de período de governo, serão, sucessivamente, chamados, para exercer o cargo de Prefeito, o Presidente e o Vice-Presidente da Câmara. Considerou-se, na linha da jurisprudência da Corte, que não cabe, ao Estado-membro, sob pena de frontal transgressão à autonomia constitucional do Município, disciplinar, ainda que no âmbito da própria Carta Política estadual, a ordem de vocação das autoridades municipais, quando configuradas situações de vacância ou de impedimento cuja ocorrência justifique a sucessão ou a substituição nos cargos de Prefeito e/ou de Vice-Prefeito do Município. Asseverou-se que a matéria pertinente à sucessão e à substituição do Prefeito e do Vice-Prefeito inclui-se, por efeito de sua natureza mesma, no domínio normativo da Lei Orgânica promulgada pelo próprio Município. O Min. Carlos Britto fez ressalvas quanto aos fundamentos do voto da relatora. Precedentes citados: ADI 687/PA (DJU de 10.2.2006) e ADI 1057 MC/BA (DJU de 6.4.2001).

O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Partido do Movimento Democrático Brasileiro - PMDB para declarar a inconstitucionalidade do § 5º do art. 59 e do parágrafo único do art. 62, ambos da Constituição do Estado do Maranhão, com redação dada pela Emenda Constitucional estadual 48/2005, dação dada pela Emenda Constitucional estadual 48/2005, que estabelece que não constituirá impedimento, para efeito de substituição do Governador pelo Vice-Governador, o afastamento do primeiro do país ou do Estado por até quinze dias, e veda que qualquer um deles se ausente, por período superior a quinze dias, sem licença da Assembléia Legislativa. Tendo em conta o princípio da simetria, entendeu-se haver afronta ao art. 79 ("Substituirá o Presidente, no caso de impedimento, e suceder-lhe-á, no de vaga, o Vice-Presidente.") e ao art. 83 ("O Presidente e o Vice-Presidente da República não poderão, sem licença do Congresso Nacional, ausentar-se do País por período superior a quinze dias, sob pena de perda do cargo."), ambos da CF, haja vista que o legislador estadual não poderia nem excluir das causas de impedimento, para fins de substituição, o afastamento do Governador por até quinze dias do país ou do Estado, sob pena de acefalia da chefia do Poder Executivo, nem excluir a sanção de perda do cargo prevista na Constituição Federal. Vencido, em parte, o Min. Marco Aurélio que dava interpretação conforme ao § 5º do art. 59 da Constituição estadual, no sentido de vislumbrar o impedimento quando a viagem não se fizesse oficial, e, quanto ao parágrafo único do seu art. 62, declarava a inconstitucionalidade tão-só da expressão "do Estado", por ser mais abrangente que a previsão do art. 83 da CF.