Furto com explosivo: retroatividade do artigo 155, parágrafo 4-A, e vedação à consunção

Não se aplica a consunção ao crime de furto com explosivo cometido antes da Lei nº 13.654/2008, sendo, contudo, possível a retroatividade do § 4º-A do art. 155 do CP, por proteger tanto a incolumidade pública quanto o patrimônio.

A controvérsia consiste na viabilidade da aplicação do critério da consunção no crime de furto praticado com emprego de explosivo, em data anterior à vigência da Lei n. 13.654/2018, que instituiu a figura típica do § 4º-A do art. 155 do Código Penal. O critério da consunção pressupõe uma relação de necessidade ou de transitoriedade entre os tipos penais, isto é, o crime, derivado da norma consumida, deve ser fase, ou etapa, da manifestação do outro delito, norma consuntiva, ou, ainda, uma regular forma de transição para o crime consuntivo, conforme a formulação da doutrina sobre a matéria. Assim, o delito-meio, menos grave, é absorvido pelo delito-fim, mais grave. Contudo, na redação originária dos dispositivos penais em análise, não se pode afirmar que há a possibilidade de absorção do crime de explosão pelo delito de furto. Por duas razões. Não existe relação de necessidade ou de transitoriedade entre as figuras típicas, seja porque protegiam bens jurídicos diversos, seja porque o delito menos grave, o furto qualificado - punido com reclusão de 2 a 8 anos -, não poderia absorver o crime mais grave, a explosão majorada, punida de 4 a 8 anos, nos termos do art. 251, §2º, Código Penal. Na verdade, o que se tinha antes da vigência da Lei n. 13.654/2018 não era um conflito aparente de normas penais, mas concurso de crimes. Assim, prevalecia o entendimento de que o agente que praticava a conduta de furtar caixa eletrônico com emprego de explosivo respondia por furto qualificado pelo rompimento de obstáculo à subtração da coisa, nos termos do art. 155, § 4º, Código Penal, em concurso formal impróprio com o crime de explosão majorada, nos moldes do art. 251, § 2º, Código Penal. Diante da correção da aplicação do concurso formal impróprio, por mais estranho que possa parecer - tendo por suposição que o legislador tinha o objetivo de recrudescer a punição para o furto com emprego de explosivo -, com a vigência da Lei n. 13.654/2018, o § 4º-A do art. 155 do Código Penal tornou mais branda a resposta penal a essa conduta específica. Note-se que, anteriormente, o agente respondia pelo art. 155, § 4º, I c /c o art. 251, § 2º do Código Penal, cuja pena mínima é de 6 anos; depois passou a responder pelo art. 155, § 4º-A do CP, cuja pena mínima é de 4 anos. Registre-se que, atualmente não é mais possível a hipótese de concurso de crimes, sob pena de violação do princípio da proibição de bis in idem. Isso porque o § 4º-A do art. 155 do Código Penal constitui tipo de dupla objetividade jurídica porquanto passou a tutelar, em figura típica única, a incolumidade pública e o patrimônio. Assim, não se verifica ilegalidade na aplicação retroativa do § 4º-A do art. 155 do Código Penal, nos termos do parágrafo único do art. 2º do Código Penal e do inciso XL do art. 5º da Constituição.