Lei Geral de Antenas e direito de passagem

O legislador federal, para garantir a universalização e a prestação eficiente dos serviços de telecomunicações, pode — por exceção normativa explícita — impedir a cobrança de preço público pelo uso das faixas de domínio.
O regramento do direito de passagem previsto na Lei Geral das Antenas [Lei 13.116/2015, art. 12, “caput” (1)] se insere no âmbito da competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações [Constituição Federal (CF), art. 22, IV (2)] e sobre normas gerais de licitação e contratação administrativa [CF, art. 22, XXVII (3)].
O art. 12 da Lei Geral das Antenas respeita os princípios constitucionais da eficiência e da moralidade administrativa. 
Do ponto de vista material, não é compatível com a ordem constitucional vigente o entendimento de que o direito de propriedade — mesmo que titularizado por ente político — revista-se de garantia absoluta.
O ônus real advindo da gratuidade do direito de passagem estabelecido no art. 12 da Lei 13.116/2015 é adequado, necessário e proporcional em sentido estrito, considerando o direito de propriedade restringido. 

O legislador federal, para garantir a universalização e a prestação eficiente dos serviços de telecomunicações, pode — por exceção normativa explícita — impedir a cobrança de preço público pelo uso das faixas de domínio.

O regramento do direito de passagem previsto na Lei Geral das Antenas [Lei 13.116/2015, art. 12, “caput” (1)] se insere no âmbito da competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações [Constituição Federal (CF), art. 22, IV (2)] e sobre normas gerais de licitação e contratação administrativa [CF, art. 22, XXVII (3)].

 

A edição da Lei Geral das Antenas recai no âmbito da competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações e materializa decisão evidente de afastar a possibilidade de os estados-membros e municípios legislarem sobre o tema.

A disciplina regulamentada no art. 12 da aludida legislação, impugnado nesta ação, divisou necessária uniformização nacional do assunto. Não há dúvidas de que o propósito do legislador foi resolver as assimetrias regulatórias nacionais. Mesmo após a edição da Lei 13.116/2015, a atuação descoordenada dos entes subnacionais tem gerado graves problemas de segurança jurídica que, ao fim e ao cabo, minam os incentivos de investimento em infraestrutura de telecomunicações no País. É evidente que a matéria disposta na legislação federal se reveste de inequívoco interesse público geral.

Além disso, o preceito questionado não extravasou a dimensão geral do jogo de competências legislativas em matéria de contratos administrativos. A previsão normativa da gratuidade do aludido direito visou claramente o estabelecimento de regra geral para o tema. Salienta-se que a interpretação sistemática da Lei 13.116/2015, sobretudo naquilo que complementada pelo seu regulamento (Decreto 10.480/2020), revela zelo do legislador de, ao mesmo tempo, uniformizar a gratuidade e respeitar o exercício das competências administrativas dos poderes concedentes locais. O dispositivo questionado tem aplicação restrita aos contratos licitados após a sua edição e preserva a atuação dos entes subnacionais como poder concedente dos serviços de sua competência.

O art. 12 da Lei Geral das Antenas respeita os princípios constitucionais da eficiência e da moralidade administrativa.

Ao renunciar a qualquer pretensão de retroatividade — ainda que mínima —, a norma extraída do art. 12 prestigia a garantia constitucional do direito adquirido e do ato jurídico perfeito. Igualmente, observa o dever de impessoalidade e tece homenagem ao princípio da moralidade.

O preceito adversado tampouco lesa o princípio da eficiência. A Lei 13.116/2015 traduz solução de problema que desafiava a Federação: a pulverização descoordenada de condicionamentos jurídicos à instalação da infraestrutura de telecomunicações cujo efeito econômico mais pronunciado foi o de incrementar o custo regulatório.

Do ponto de vista material, não é compatível com a ordem constitucional vigente o entendimento de que o direito de propriedade — mesmo que titularizado por ente político — revista-se de garantia absoluta.

A norma impugnada institui verdadeiro ônus real sobre vias públicas, faixas de domínio e outros bens públicos de uso comum do povo, independentemente da titularidade do bem. Ela impõe restrição ao direito de propriedade de bens que ostentam a feição de propriedade pública, ainda que provisoriamente ocupados por empresas privadas que titularizam a exploração de serviços públicos estaduais, por exemplo, a exploração de rodovias.

Entretanto, o conceito constitucional de proteção ao direito de propriedade transcende à concepção “privatística estrita” e abarca outros valores que não de índole patrimonial. O direito de propriedade acaba por ter relação com outros direitos, como a dignidade da pessoa humana, a liberdade de profissão, o direito adquirido, a liberdade de construir e, na espécie, a prestação de serviços públicos essenciais à coletividade.

O ônus real advindo da gratuidade do direito de passagem estabelecido no art. 12 da Lei 13.116/2015 é adequado, necessário e proporcional em sentido estrito, considerando o direito de propriedade restringido.

Afigura-se adequada a edição de lei federal a uniformizar a gratuidade do direito de passagem em nível nacional. É medida adequada à finalidade a ser perseguida, inclusive para evitar as distorções regulatórias que obstam o tratamento uniforme da matéria. A discussão extravasa a aplicação literal do Código Civil por envolver hipótese em que a restrição do uso do bem público decorre da necessidade de prestação de serviço público no interesse da coletividade.

O fato de o Poder Constituinte de Reforma ter mantido sob a responsabilidade da União a titularidade da prestação dos serviços de telecomunicações torna incontroverso que estes apresentam natureza de serviço público. A essência de caráter público dos serviços de telecomunicações não foi desconstituída pela simples previsão legal de que podem ser prestados por meio de autorização. Diferentemente das autorizações administrativas tradicionais, as autorizações de serviços de telecomunicações não se esgotam na simples emissão unilateral do ato, e marcam vinculação permanente com a Administração, com a finalidade de tutelar o interesse público.

Sobre a necessidade do meio utilizado, existe forte lógica econômica na extensão nacional da gratuidade: evitar que custos pela utilização da faixa de domínio sejam repassados aos consumidores de telecomunicações. Além de trazer outras dificuldades, a cobrança de maneira uniforme pelas diferentes esferas da Administração e concessionárias elevaria o custo ao consumidor final, dificultando o acesso aos serviços, na contramão da política nacional de telecomunicações.

No tocante à proporcionalidade em sentido estrito, a lei federal e seu regulamento previram salvaguardas a fim de evitar o aniquilamento do direito real em jogo. Corrobora a proporcionalidade da restrição, o fato de: (i) o direito de passagem dever ser autorizado pelos órgãos reguladores sob cuja competência estiver a área a ser ocupada ou atravessada; (ii) a instituição do direito não abranger os custos necessários a infraestrutura e equipamentos, tampouco afetar obrigações indenizatórias decorrentes de eventual dano ou de restrição de uso significativa; (iii) o art. 12 encontrar-se alinhado ao princípio da segurança jurídica e à proteção do ato jurídico perfeito, considerada a aplicação de seus efeitos apenas aos contratos que decorram de licitações posteriores à data de promulgação da lei.

No caso, não se antevê qualquer violação constitucional ao direito de propriedade. Ademais, vislumbra-se a incidência da lógica de que lex specialis derogat legi generali.

Por fim, o entendimento veiculado não estabelece tese sobre a possibilidade de cobrança, pelo uso de faixas de domínio, fundada na Lei Geral de Concessões (Lei 8.987/1995), assunto que não foi julgado nestes autos.

Na situação em apreço, a ação do controle concentrado de constitucionalidade foi apresentada em face do art. 12, caput, da Lei 13.116/2015, que estabelece normas gerais para implantação e compartilhamento da infraestrutura de telecomunicações. Posteriormente, houve pedido de aditamento da petição inicial, para incluir dispositivos do Decreto 10.480/2020 no requerimento da declaração de inconstitucionalidade, por relação de dependência do decreto regulamentar com o regramento da lei impugnado.

O Plenário, por maioria, julgou improcedente pretensão formulada em ação direta de inconstitucionalidade, nos termos do voto do ministro Gilmar Mendes (relator). Vencido o ministro Edson Fachin.

(1) Lei 13.116/2015: “Art. 12. Não será exigida contraprestação em razão do direito de passagem em vias públicas, em faixas de domínio e em outros bens públicos de uso comum do povo, ainda que esses bens ou instalações sejam explorados por meio de concessão ou outra forma de delegação, excetuadas aquelas cujos contratos decorram de licitações anteriores à data de promulgação desta Lei.”

(2) CF: “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) IV – águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão;”

(3) CF: “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;”