Inadmissibilidade de recurso especial ao STJ para reexame da incapacidade do segurado
O STJ tem uma jurisprudência estável e uniforme a dizer que não é passível de conhecimento o recurso especial interposto para rediscutir as conclusões do acórdão recorrido quanto ao preenchimento do requisito legal da incapacidade do segurado para o exercício de atividade laborativa, seja pela vertente de sua existência, de sua extensão (total ou parcial) e/ou de sua duração (temporária ou permanente), em casos nos quais controvertem as partes quanto ao direito do segurado a um benefício por incapacidade (aposentadoria por invalidez, auxílio-doença, auxílio-acidente). Sempre que instado a rever as conclusões das instâncias ordinárias quanto à matéria, afirma o STJ que do recurso especial não se pode conhecer, tendo em vista que atingir conclusão diferente daquela que exsurge do acórdão recorrido demandaria inevitável reexame dos fatos e das provas do processo, o que é vedado nos termos da Súmula 7/STJ por desvirtuar a ratio essendi do recurso especial. Elevar essa secular jurisprudência persuasiva do STJ à condição de precedente vinculante por meio do presente julgamento é medida salutar, que conspira a favor da racionalização dos trabalhos do Tribunal e, por consequência, favorece o cumprimento de sua função institucional primordial. Há fundamentos de ordem legal, sistêmica e empírica que respaldam essa afirmação. Em relação aos fundamentos legais, registra-se que não há qualquer impedimento legal à criação de precedente vinculante alusivo à admissibilidade do recurso especial, como não há para qualquer outra questão processual, ex vi do art. 928, parágrafo único, do Código de Processo Civil. O art. 1.036, § 6º, do CPC, ao aludir a recurso "admissível", estabelece comando dirigido aos tribunais de apelação, o que faz tomando em conta o que ordinariamente acontece, ou seja, que o recurso especial precisa, quase sempre, ser conhecido para que o STJ possa analisar a questão de direito controvertida, que está posta no recurso como mérito recursal. O juízo de admissibilidade positivo, portanto, quase sempre é inevitável para a afetação do recurso ao regime dos repetitivos. Mas haverá situações em que a própria admissibilidade do recurso especial pode constituir a questão a ser dirimida pelo Tribunal, o que torna inviável condicionar a análise da questão ao prévio conhecimento do recurso. Em relação aos fundamentos sistêmicos, registra-se que devem ser compreendidos a partir de uma visão estrutural do sistema brasileiro de precedentes. Esses fundamentos se concatenam de modo a extrair do sistema de precedentes a sua máxima potencialidade, racionalizando-se os trabalhos do STJ para que sua verdadeira vocação institucional seja fielmente cumprida. Se operada com prudência e comedimento, a elevação de persuasiva para vinculante de uma jurisprudência do STJ sólida, uniforme e estável, relativa à inadmissibilidade do recurso especial nesta ou naquela hipótese, tem a aptidão de racionalizar os trabalhos do Tribunal, dispensando-o do injustificável encargo de afirmar em infinitas causas que lhe sejam remetidas que tal ou qual hipótese não autoriza o conhecimento do recurso especial interposto. Por fim, em relação aos fundamentos empíricos, registra-se que a metodologia da pesquisa consistiu em consulta à base de dados jurisprudenciais do STJ, analisando-se todos os acórdãos produzidos pela Primeira e Segunda Turmas publicados em um intervalo de tempo de 5 (cinco) anos (30/6/2019 a 30/6/2024), considerado razoável e suficiente para a identificação de eventual padrão decisório do Tribunal em casos nos quais presente a hipótese investigada. Como critério inicial de refinamento da pesquisa, foram utilizados simultaneamente três termos genéricos ("previdenciário" + "benefício" + "incapacidade") que, somados, assegurariam a priori que fossem excluídos da análise apenas acórdãos absolutamente estranhos à controvérsia pesquisada. Da pesquisa jurisprudencial resultou em 46 acórdãos, que confirmou, de maneira peremptória, a hipótese sugerida: em todos os 46 julgados (cem por cento das amostras válidas), as Turmas de Direito Público do STJ afirmaram, sem nenhuma discordância, a inadmissibilidade do recurso especial interposto para rediscutir as conclusões do acórdão recorrido quanto ao preenchimento, em caso concreto em que se controverte quanto a benefício previdenciário por incapacidade (aposentadoria por invalidez, auxílio-doença ou auxílio-acidente), do requisito legal da incapacidade do segurado para o exercício de atividade laborativa, seja pela vertente de sua existência, de sua extensão (total ou parcial) e/ou de sua duração (temporária ou permanente). Dado o objeto da controvérsia tal como posto no recurso especial, é uniforme e estável a jurisprudência do STJ a reconhecer que do recurso especial não se pode conhecer, uma vez que a pretensão do recorrente demanda, inexoravelmente, reexame de todo o acervo de fatos e provas da causa, inviável em recurso especial nos termos da Súmula 7/STJ. Os mesmos critérios de pesquisa foram utilizados para a análise das decisões monocráticas proferidas pelos Ministros e Ministras integrantes da Primeira e Segunda Turmas e pela Presidência do STJ, haja vista que a matéria, pela sua natureza e pela solução que a ela é conferida, resolve-se, em regra, por meio de simples decisão singular. Mais uma vez, sem nenhuma surpresa, concluiu-se que em 100% (cem por cento) das decisões analisadas a solução encontrada pelo relator, pela relatora, ou pela Presidência, foi o não conhecimento do recurso especial, com aplicação do óbice da Súmula 7/STJ. Em todos os casos analisados e acima identificados, o que se pedia ao STJ é que a solução conferida à causa fosse modificada por meio do reexame dos fatos e das provas dos autos, utilizando-se, assim, do recurso especial como mero recurso ordinário, e tomando-se o STJ como mera Corte de Revisão. Ante todos os fundamentos legais, sistêmicos e empíricos expostos, fixa-se a seguinte tese jurídica de eficácia vinculante: "É inadmissível recurso especial interposto para rediscutir as conclusões do acórdão recorrido quanto ao preenchimento, em caso concreto em que se controverte quanto a benefício por incapacidade (aposentadoria por invalidez, auxílio-doença ou auxílio-acidente), do requisito legal da incapacidade do segurado para o exercício de atividade laborativa, seja pela vertente de sua existência, de sua extensão (total ou parcial) e/ou de sua duração (temporária ou permanente)".
Aplicação conjunta da agravante genérica e majorante específica nos crimes contra a dignidade sexual
A causa de aumento do art. 226, II, do Código Penal prevê que as penas dos delitos previstos no Título VI - crimes contra a dignidade sexual - serão aumentadas da metade nas hipóteses em que o agente possui autoridade sobre a vítima. Inegável a maior censurabilidade da conduta praticada por quem teria o dever de proteção e vigilância da vítima, além de ser condição apta a facilitar a prática do crime e a dificultar a sua descoberta. De outro lado, a agravante genérica do art. 61, II, f, do CP tem por finalidade punir mais severamente o agente que pratica o crime "com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica". Constata-se que o único ponto de intersecção entre os dois dispositivos em análise é o atinente à existência de relação de autoridade. Na hipótese da majorante, o legislador previu cláusula casuística, na qual trouxe algumas situações em que o agente exerce naturalmente autoridade sobre a vítima, seguida de cláusula genérica, para abarcar outras situações não previstas expressamente no texto legal. No caso da agravante genérica, previu-se que a circunstância de o crime ser cometido com abuso de autoridade sempre agrava a pena. Nessa hipótese, revela-se evidente a sobreposição de situações. Contudo, nos demais casos do art. 61, II, f, do CP, a conclusão deve ser distinta. Isso porque a circunstância de o agente cometer o crime prevalecendo-se das relações domésticas, de coabitação, de hospitalidade ou com violência contra a mulher na forma da lei específica não pressupõe, tampouco exige, qualquer relação de autoridade entre o agente e a vítima. Da mesma forma, o agente pode possuir autoridade sobre a vítima, sem, contudo, incidir, necessariamente, em alguma dessas circunstâncias que agravam a pena. Portanto, se o agente, além de possuir relação de autoridade sobre a vítima, praticar o crime em alguma dessas situações, deve ser aplicada a agravante do art. 61, II, f, do CP, em conjunto com a majorante do art. 226, II, do CP. A aplicação simultânea da agravante genérica e da causa de aumento de pena, nessas hipóteses, não representa uma dupla valoração da mesma circunstância, não sendo possível falar em violação ao princípio do ne bis in idem. Se, do contrário, existir apenas a circunstância de ter o agente autoridade sobre a vítima, deve ser aplicada somente a causa de aumento dos crimes contra a dignidade sexual, diante de sua especialidade em relação à agravante. Destaca-se que a jurisprudência do STJ posiciona-se neste sentido, pois "[c]om razão as instâncias ordinárias, ao fazerem incidir quer a agravante genérica do art. 61, inciso II, alínea "f", quer a causa de aumento específica do art. 226, inciso II, ambas do Código Penal, uma vez que fundamentaram a aplicação da agravante na coabitação e, com relação à causa específica, apontaram a condição do acusado ser pai das vítimas, mantendo com as menores o vínculo familiar expresso no pátrio poder, cuja relação de prevalência é totalmente diversa da relação de coabitação. Com efeito, não é condição de coabitação a relação de ascendência, ou vice-versa, demonstrando cabalmente, assim, tratar a lei de situações totalmente distintas" (HC 336.120/PR, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 25/4/2017). No caso, o Tribunal a quo decotou a circunstância agravante por entender que a sua aplicação simultânea com a majorante específica do art. 226, II, do CP configuraria bis in idem, pois o mesmo fato - relação doméstica e parentesco - teria sido valorado negativamente duas vezes. Contudo, a circunstância de o crime ser cometido com prevalência das relações domésticas não se confunde com a relação de autoridade (ascendência) que o acusado possui sobre a vítima, razão pela qual inexiste bis in idem. Ante o exposto, é fixada a seguinte tese: nos crimes contra a dignidade sexual, não configura bis in idem a aplicação simultânea da agravante genérica do art. 61, II, f, e da majorante específica do art. 226, II, ambos do Código Penal, salvo quando presente apenas a relação de autoridade do agente sobre a vítima, hipótese na qual deve ser aplicada tão somente a causa de aumento.
Competência do juízo falimentar para a execução de contribuições previdenciárias oriundas de sentenças trabalhistas
Cinge-se a controvérsia em definir o juízo competente para a execução de contribuições previdenciárias decorrentes de sentença proferida pela Justiça do Trabalho e devidas por sociedade falida. Em atenção às alterações promovidas pela Lei n. 14.112/20 na Lei n. 11.101/2005, em especial às disposições integrantes do art. 7º-A, caput e §§ 2º, 4º, V, e 6º, deste diploma legal, é necessária a instauração, pelo juízo falimentar, para cada Fazenda Pública credora, de incidente de classificação de créditos públicos - discutidos em execuções fiscais e em execuções instauradas de ofício -, sendo de rigor a suspensão dessas demandas até o encerramento da falência. Caso seja decretada a quebra do devedor, quaisquer execuções voltadas à cobrança de créditos públicos, mesmo aquelas instauradas de ofício para cobrança de contribuições sociais, devem ficar suspensas após a instauração do correlato incidente de classificação pelo juízo da falência, a fim de que o montante passe a integrar o quadro-geral de credores e os pagamentos respeitem à ordem legal de preferências (art. 83 da Lei n. 11.101/2005). Assim, a execução de crédito público devido por sociedade falida nos próprios autos da ação trabalhista contra ela movida invade a esfera de competência do juízo falimentar.
Obrigatoriedade do depósito garantidor do juízo por empresas em recuperação judicial na execução trabalhista
A exigência de garantia do Juízo feita pela Justiça do Trabalho como requisito de admissibilidade recursal deriva da competência genérica, derivada diretamente do texto constitucional, atribuída a todos os Tribunais pátrios, para administrar e gerir seus trabalhos. Logo, se atinge uma sociedade em recuperação judicial o faz no exercício de suas atribuições jurisdicionais, sem usurpar a competência do Juízo recuperacional. A solução para a crise passaria pela instituição de expressa isenção legal para as sociedades e empresários em recuperação judicial. No entanto, na legislação nacional não há previsão de isenção do recolhimento de garantia do juízo no caso de execução movida em face de recuperandos. O TST tem o entendimento uníssono de que "a isenção do depósito recursal à empresa em recuperação judicial, prevista no artigo 899, § 10, da CLT, é aplicável somente ao processo de conhecimento", pois, "em execução, há previsão legal específica - artigo 884, § 6º, da CLT -, que somente excepciona a exigência da garantia do juízo ou penhora 'às entidades filantrópicas e/ou àqueles que compõem ou compuseram a diretoria dessas instituições". Dessa forma, conclui-se, que as sociedades e empresários em recuperação judicial não são isentos do depósito garantidor do juízo na Justiça do Trabalho na fase executória, por ausência de previsão legal nesse sentido.
ISS como tributo indireto e requisitos do artigo 166 do CTN na repetição de indébito
Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ, o ISS é espécie tributária que admite a sua dicotomização como tributo direto ou indireto, consoante o caso concreto. Na hipótese em que for verificada a configuração de sua natureza de tributo indireto, convém a observância dos requisitos do art. 166 do Código Tributário Nacional - CTN, reclamando à parte que pleiteia judicialmente a repetição de indébito tributário a prova da não repercussão, ou, na hipótese de ter transferido o encargo a terceiro, de estar autorizada por este a recebê-los (Tema 398/STJ). Especificamente quanto aos serviços submetidos a tabelamento de preços por órgão estatal, o STJ já se posicionou no sentido de que, para os casos de preços regulados, em que o valor do tributo integra o próprio custo do contribuinte, presume-se a absorção do ônus financeiro do tributo pelo próprio contribuinte de direito, ficando a cargo do fisco a produção de prova em contrário (AgRg no AgRg no Ag 1020121/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 10/8/2010, DJe 26/8/2010). Ocorre que, em julgados mais recentes, o STJ teve a oportunidade de novamente se manifestar sobre o tema, dando-lhe outra interpretação em embargos de divergência, em especial com relação ao controle de preço que foi exercido pelo Governo Federal sobre a venda de passagens aéreas, nos seguintes termos: "Ambas as Turmas de Direito Público vem entendendo que se aplica a condição exigida pelo art. 166 do CTN para a repetição de ICMS que indevidamente incidiu sobre a venda de passagens áreas, não sendo possível, em face da Súmula 7/STJ, alterar o juízo de convicção das instâncias de origem, formada com base no acervo probatório de cada caso, quanto existência, ou não, de prova da não transferência do encargo financeiro do tributo ao consumidor final." (EREsp n. 1.191.469/AM, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 13/4/2016, DJe de 17/5/2016.) Esta mudança de orientação tem origem na evolução do entendimento do que constitui a natureza direta ou indireta de um tributo na hipótese de tabelamento de preços, qual seja: o fato de o preço do serviço ou operação ser controlado pelo estado não altera a natureza do tributo, a qual é ditada pela forma como o imposto é exigido pelo Fisco. Assim, para o caso de tabelamento de preços dos serviços por órgão da administração pública, podemos ter duas situações: (i) aquela em que o valor do imposto objeto do pedido de repetição integrou a cesta de custos do preço tabelado, não alterando a margem de lucro estimada, hipótese em que seu ônus financeiro foi imediatamente repassado no preço pago pelo consumidor; (ii) aquela em que o valor do imposto a repetir não compôs a cesta de custos do preço tabelado, situação em que foi arcado diretamente pelo fornecedor (contribuinte de direito), mediante redução da margem de lucro estimada, hipótese em que inexistiu repasse do encargo econômico do tributo, servindo a repetição do indébito como recomposição do resultado esperado da empresa. Isso considerado, para fins de verificação da necessidade do prestador de serviços comprovar o preenchimento dos requisitos do art. 166 do CTN na hipótese de repetição de indébito dos valores recolhidos a título de ISSQN pela edilidade incidente sobre serviços prestados, cujos preços encontravam-se submetidos ao tabelamento por órgão da administração pública, torna-se pertinente a análise da forma de composição destes preços, de maneira a se verificar se o tributo em questão teria ou não sido considerado pelo órgão público como custos das empresas quando do cálculo do preço tabelado. Assim, havendo a possibilidade de transferência direta e imediata do ônus tributário ao consumidor final (circunstância presumida na forma do art. 166 do CTN), o fato do preço do serviço ser controlado pelo estado não altera a natureza do tributo ou impõe a alteração do ônus da prova da ausência de transferência do encargo financeiro. Além disso, a imunidade tributária não assegura, por si só, o direito de repetição, que, na linha na mais recente orientação do STJ, depende de prova do contribuinte da assunção do impacto econômico. Isto é, ainda que o entre tributado seja imune, é possível que este ente tenha figurado apenas como contribuinte de direito, tendo repassado, no entanto, o custo dessa cobrança tributária (mesmo que indevida) para terceiros, afastando uma das condições exigidas para repetição. Se, por um lado, não é justo cobrar tributo de pessoa imune, por outro, também não é legítimo devolver um valor que não foi efetivamente suportado pelo contribuinte de direito, mas pelo consumidor. E é nesse sentido que deve ser interpretada a regra do art. 166 do CTN, de coibir eventual enriquecimento indevido à custa do erário. Ainda, "para dar concretude ao princípio da persuasão racional do juiz, insculpido no art. 371 do Código de Processo Civil (CPC/2015), aliado aos postulados de boa-fé, de cooperação, de lealdade e de paridade de armas previstos no novo diploma processual civil (arts. 5º, 6º, 7º, 77, I e II, e 378 do CPC/2015), com vistas a proporcionar uma decisão de mérito justa e efetiva, foi introduzida a faculdade de o juiz, no exercício dos poderes instrutórios que lhe competem (art. 370 do CPC/2015), atribuir o ônus da prova de modo diverso entre os sujeitos do processo quando diante de situações peculiares (art. 373, § 1º, do CPC/2015). A instrumentalização dessa faculdade foi denominada pela doutrina processual teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova ou teoria da carga dinâmica do ônus da prova" (REsp n. 1.888.242/PR, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 31/3/2022) Assim, convém distribuir-se ao autor do pedido de repetição de indébito, que teria acesso facilitado à prova, diante de sua participação na formação do preço tabelado, o ônus de provar que o imposto não foi considerado na cesta de custos da operação, tendo sido recolhido em prejuízo à margem de lucro fixada pela Administração, situação em que ele tomaria a feição de tributo direto, afastando-se a necessidade de comprovação do preenchimento dos requisitos do art. 166 do CTN ao pedido de repetição de indébito.