Preclusão da exceção de pré-executividade após decisão final nos embargos à execução fiscal
Proposta a execução fiscal para a cobrança de dívida ativa, sobre a qual paira presunção relativa de certeza e liquidez, à luz do art. 3º, caput, da Lei n. 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal - LEF), a parte executada é citada para pagar a dívida ou garantir o juízo, sob pena de se sujeitar a medidas coativas de execução forçada. Garantido o juízo, a parte executada terá a oportunidade de se defender, veiculando toda e qualquer matéria útil à defesa de seu patrimônio jurídico nos embargos à execução fiscal, cujo cabimento se encontra disciplinado pelo art. 16 da Lei n. 6.830/1980. Embora sejam os embargos à execução o meio de defesa expressamente previsto na Lei de Execuções Fiscais, a doutrina e a jurisprudência pátrias há muito são unânimes em garantir à parte executada a apresentação de exceção de pré-executividade, por meio de protocolo de simples petição nos próprios autos, objetivando desconstituir a higidez do título executivo fiscal, desde que cumpridos simultaneamente dois requisitos, quais sejam: (i) que verse sobre matéria de ordem pública, cognoscível de ofício pelo magistrado, referentes aos pressupostos processuais, às condições da ação, à inexistência ou à deficiência do título executivo; e (ii) que o acolhimento das razões da parte excipiente não demandem dilação probatória. A consolidação da jurisprudência pelo cabimento daquele incidente processual culminou na edição da Súmula 393 pelo Superior Tribunal de Justiça ("A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória"). Para as execuções em geral, o Código de Processo Civil veio a prever a possibilidade de se requerer ao juiz a nulidade do processo executivo fundada na ausência dos atributos de certeza, liquidez ou exigibilidade, independentemente de embargos à execução, por meio dos arts. 518 e 803. Assim, na execução em geral, como na execução fiscal, mesmo sem a oposição de embargos à execução e ausente penhora para prévia garantia do juízo, a parte litigante que figura no polo passivo da demanda exacional pode suscitar matérias passíveis de que delas o juiz conheça de ofício enquanto não extinto o processo executivo. A questão posta em debate cinge-se à possibilidade de a parte executada excepcionar mesmo após terem sido julgados seus embargos à execução fiscal, quando lhe foi oportunizada veicular toda matéria útil que servisse a sua defesa, ou se há impedimento à parte executada de inovar ou ampliar a matéria de defesa, via simples petição, ante a ocorrência da preclusão consumativa, ainda que se trate de questões de ordem pública que devem ser decretadas de ofício pelo magistrado. Há julgados da Segunda Seção e da Segunda Turma do STJ que aceitam a apresentação de "exceção de pré-executividade" após a rejeição dos embargos à execução de título extrajudicial em geral ou título judicial para tratar de matéria de ordem pública não alegada e apreciada nos embargos. Todavia, ainda que se viesse a admitir, que nas execuções em geral pudesse haver a apresentação de novas matérias de defesa, nas execuções fiscais não é assim. A previsão de regra processual na lei geral, no caso o Código de Processo Civil, não implica sua incidência automática na execução de título extrajudicial regulada por lei especial, no caso da execução fiscal, regida pela Lei n. 6.830/1980. A aplicação do CPC de forma subsidiária à execução fiscal é reservada para as situações nas quais o regramento especial é silente e não haja incompatibilidade entre as normas. Nota-se assim que, ao contrário do art. 917 do CPC, o § 2º do art. 16 da LEF deixa claro que, nos embargos, a parte executada deverá concentrar toda sua defesa com vistas a desconstituir o processo executivo. O dispositivo da LEF em questão evidencia que os embargos à execução fiscal são regidos pelo princípio da eventualidade, que impõe à parte litigante a obrigação de arguir todas as teses que entender cabível para defesa de seu direito na ocasião oportuna e de uma só vez, sob pena de ver precluso o direito de suscitá-las posteriormente. Em suma: opostos embargos à execução fiscal, nos quais se inaugurou a discussão defensiva por meio de um processo cognitivo pleno, com a observância do contraditório e a formação de conjunto probatório, a prolação de sentença definitiva de improcedência do pedido obsta que a parte executada complemente a defesa já deduzida. Está configurada a preclusão consumativa, que garante a segurança das relações processuais e previne a criação de obstáculos para a conclusão efetiva do processo de execução. Logo, mesmo as matérias suscetíveis de conhecimento de ofício, ou quaisquer nulidades do título que poderiam ser alegadas durante o trâmite dos embargos à execução, não podem ser arguidas posteriormente por meio de exceção de pré-executividade, porque transitou em julgado a decisão que declarou hígido e exigível o crédito exequendo.
Termo inicial dos embargos à execução após intimação do aceite judicial do seguro garantia
Cinge-se a controvérsia em saber qual seria o termo inicial do prazo para a oposição de embargos à execução na hipótese de juntada aos autos de seguro garantia (a juntada do seguro garantia aos autos ou o aceite pelo Juiz da causa) e, consequetemente, se o devedor deve ser intimado sobre a aceitação do seguro garantia por ele oferecida, a fim de se computar o termo inicial do prazo para oposição de embargos à execução. O seguro garantia funciona como uma garantia oferecida pelo contribuinte para assegurar o pagamento dos valores supostamente devidos e exigidos pela Fazenda Pública. Para tanto, o contribuinte contrata uma apólice de seguro junto a uma seguradora e essa apólice é então apresentada como garantia de que o pagamento será efetuado caso o contribuinte perca a discussão em âmbito judicial, sendo a relação entre contribuinte e seguradora de âmbito privado, sem qualquer participação da Fazenda Nacional ou do Poder Judiciário. Sobre o prazo para oposição de embargos à execução, o art. 16, II, da Lei n. 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal - LEF) dispõe que o prazo de 30 dias será contado da juntada da prova do seguro garantia e, em seu parágrafo 1º, deixa claro que não serão admissíveis os embargos antes de garantida a execução. Esse dispositivo leva à interpretação de que existem dois momentos processuais na garantia da execução fiscal pelo executado: 1) a juntada do seguro garantia aos autos e 2) o aceite pelo Juiz da causa, o que resulta no início do prazo para oposição dos embargos à execução. Sendo o aceite do seguro garantia uma condição de procedibilidade para apresentar os embargos à execução, é possível afirmar que, se o Juiz transferisse para a Fazenda Nacional a análise de sua suficiência estaria consequentemente transferindo a jurisdição, tendo como resultado a violação ao art. 16 do Código de Processo Civil de 2015. Assim, o prazo para a oposição de embargos à execução deve se dar após o aceite da garantia pelo Juiz da causa.
Cabimento da exceção de pré-executividade após embargos à execução sem rediscutir matérias decididas
A controvérsia diz respeito à possibilidade de apresentação de exceção de pré-executividade em execução fiscal, após o ajuizamento dos embargos à execução, mas antes do trânsito em julgado da sentença proferida na via autônoma de impugnação, com a veiculação de matéria não alegada pela parte executada na petição de embargos e, que, portanto, ainda não foi objeto de decisão judicial. No caso, a parte apresentou exceção de pré-executividade alegando, dentre outros fundamentos de defesa, sua suposta imunidade quanto à incidência de IPTU. O Tribunal de origem, por sua vez, entendeu que não seria possível alegar a questão da imunidade tributária em exceção de pré-executividade, pois a matéria poderia ter sido veiculada nos embargos à execução e que, "com o trânsito em julgado da sentença neste último processo, restará atingida pela eficácia preclusiva da coisa julgada". No entanto, tal conclusão viola a norma insculpida no art. 508 do Código de Processo Civil e contraria o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria. Com efeito, a eficácia preclusiva da coisa julgada prestigia a segurança jurídica e a estabilidade das relações sociais, notadamente, por considerar como repelidos até mesmo os argumentos que a parte poderia alegar, em sua defesa, e não apenas aqueles que efetivamente alegou. No que concerne aos embargos à execução, porém, a aplicação do instituto da eficácia preclusiva da coisa julgada parece peculiar, pois, embora formalmente se trate de ação de conhecimento - nos embargos o executado assume a condição de autor - a referida via de impugnação também reveste-se de nítido caráter defensivo. Nesse sentido, caso se considere que o autor, embargante, deva alegar toda a matéria de defesa na petição de embargos à execução, sob pena de arcar com as consequências da eficácia preclusiva da coisa julgada, será forçoso concluir que, após o trânsito em julgado da sentença, nada mais poderá alegar em seu favor. De outro vértice, encarando-se os embargos à execução como ação de conhecimento pura, a alteração da causa de pedir poderia, a depender do caso, ensejar o manejo de nova ação, tendo em vista que "[u]ma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido" e que "[h]a coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado", conforme prevê o art. 337, §§ 2º e 4º, do CPC. Na hipótese, conforme constou no acórdão recorrido, ao tempo da apresentação da exceção de pré-executividade, ainda não havia passado em julgado a sentença que julgou os embargos à execução manejados pela parte. Por simples raciocínio de lógica dedutiva, chega-se à conclusão de que se não há trânsito em julgado, não há se falar em eficácia preclusiva, pois aquele é condição sine qua non para a configuração desta. Igualmente, no tocante a eventual preclusão consumativa, não há, abstratamente, impedimento à apresentação de exceção de pré-executividade após o ajuizamento de embargos à execução, desde que, evidentemente, não se trate de reiteração de matérias já decididas, a teor do art. 507 do CPC. Com efeito, "[é] possível a apresentação de exceção de pré-executividade, apesar da anterior oposição de embargos à execução. Todavia, não é dado ao executado rediscutir matéria suscitada e decidida nos embargos à execução, em razão da eficácia preclusiva da coisa julgada" (AgInt nos EDcl no REsp n. 2.059.394/PE, Relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 26/10/2023).
Corrupção de arquivos digitais compromete a integridade da prova e inviabiliza sua utilização
A questão em discussão consiste em saber se a prova digital obtida mediante busca e apreensão, com parte dos arquivos corrompidos e inacessíveis, pode ser admitida em juízo. O simples fato de se ter documentado as hashes dos arquivos (formados a partir do espelhamento do conteúdo de cada aparelho eletrônico apreendido), por si só, não garante a integridade do material. O tema foi examinado pela primeira vez pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do AgRg no RHC 143.169/RJ, em que foi esclarecido que a finalidade da documentação das hashes é permitir a comparação posterior entre os arquivos. A simples existência da hash não permite concluir que o arquivo apresentado é autêntico e íntegro: para se auditar essas características, é necessário comparar a hash do arquivo espelhado com a daquele apresentado no processo. No caso, seria necessário comparar, então, pelo menos as hashes dos arquivos disponibilizados à defesa em nuvem, no link enviado pelo Ministério Público, com as hashes daqueles constantes dos HDs de origem e do "HD do Fisco", onde foram armazenados. Sendo idênticos os códigos, aí sim poderíamos concluir que os arquivos constantes nesses suportes são também idênticos. Como a acusação e o juízo de origem se recusaram a adotar esse procedimento, há um prejuízo concreto à confiabilidade da prova, porque não há como saber se os arquivos são, de fato, os mesmos. Além disso, na situação sob análise, há um fato incontroverso: Ministério Público, juízo singular e acórdão recorrido reconhecem que parte do material apreendido é absolutamente inacessível, porque seus arquivos foram corrompidos por "algum tipo de erro", que se acredita ter acontecido no momento da extração dos dados na busca e apreensão. O problema principal da causa está, dessarte, na ofensa à integralidade da prova. Todos os agentes processuais reconhecem que a defesa não tem acesso à integralidade do material, pois parte dos arquivos foi irremediavelmente perdida, por algum erro desconhecido. Não se sabe qual parte dos arquivos é essa, se ela fomentaria uma elucidação melhor dos fatos ou mesmo se ela corroboraria alguma linha fática defensiva. Por exclusiva responsabilidade do Estado, essa informação se perdeu, e não há como acessá-la. Em resumo, a prova digital está incompleta. Considerando que parte das conversas se perdeu por responsabilidade exclusiva do Estado, quando esses dados estavam em sua custódia, é ônus do Estado arcar com as repercussões jurídicas da incompletude da prova. Isso porque, se o remanescente da interceptação fosse admitido em juízo, pairariam eternamente dúvidas muito relevantes sobre o conjunto probatório. Portanto, à semelhança da situação julgada no HC 160.662/RJ, não houve a "salvaguarda da integralidade do material colhido na investigação, repercutindo no próprio dever de garantia da paridade de armas". A jurisprudência do STJ, em casos análogos, determina a inadmissibilidade de provas incompletas, em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, e à própria confiabilidade dos registros de corpo de delito. Assim, mantendo íntegra e coerente jurisprudência desta Corte Especial, como manda o art. 926 do Código de Processo Civil (CPC), deve-se aplicar aqui a mesma solução dada no AgRg no RHC 143.169/RJ, em 2023, e ao HC 160.662/RJ, em 2014, no sentido da inadmissibilidade da prova digital que não atende a requisitos mínimos de confiabilidade.
Validade de cláusula destacada atribuindo ao comprador custos de ligações de serviços públicos sem quantificação
A fim de concretizar o comando constitucional de proteção ao consumidor (art. 5º, XXXII, CF/1988) e de combater as desigualdades materiais decorrentes da vulnerabilidade deste no mercado de consumo (art. 4º, I, do CDC), o Código de Defesa do Consumidor elenca, de modo exemplificativo, os diversos direitos do consumidor e os inúmeros deveres a que se submetem os fornecedores de produtos e serviços. Dentre os direitos básicos do consumidor, inclui-se "a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem (art. 6º, III, do CDC). No que tange à proteção contratual do consumidor, o art. 46 do CDC dispõe que "os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance". Há, portanto, um dever de que as informações consideradas relevantes sobre o produto ou serviço sejam transmitidas ao consumidor de modo adequado e eficiente, com o devido destaque das cláusulas onerosas no momento da realização dos contratos consumeristas. Destaque-se que o valor cobrado pelas concessionárias e permissionárias de serviços públicos trata-se de preço público (tarifa) destinado às despesas com instalações (materiais e equipamentos, mão de obra, deslocamento, testes de segurança, etc.) para as ligações definitivas de serviços públicos, como luz urbana e saneamento básico (abastecimento de água potável, esgotamento sanitário, limpeza urbana, drenagem de resíduos sólidos e manejo das águas pluviais urbanas, nos termos do art. 3º, I, da Lei n. 11.445/2007). Dessa forma, não se pode afirmar que a cobrança da tarifa pela instalação e ligações definitivas dos serviços públicos, por si só, seja abusiva, pois o valor que tem como finalidade remunerar serviço essencial e autônomo que será efetivamente prestado pelas concessionárias e permissionárias após a construção do bem. Nada obstante, em observância ao dever de informação que permeia os contratos regidos pelo Código de Defesa do Consumidor, a cláusula que lhe transfere os ônus pelo pagamento de eventuais custos adicionais deve ser redigida com destaque e de modo eficiente. As instâncias ordinárias concluíram pela abusividade da cláusula que transferiu ao consumidor o pagamento do preço a título de instalações e ligações definitivas dos serviços públicos, porquanto ausente a quantificação dos valores a serem pagos. Nada obstante, em seu voto divergente, o ministro Moura Ribeiro suscitou, em síntese, algumas ponderações: (i) no contrato estabelecido entre promitente vendedor (incorporador) e promitente comprador, há uma impossibilidade de se quantificar previamente o valor das ligações definitivas, cujo montante depende das instalações que serão feitas e das estações nas quais realizadas, por imposição dos órgãos públicos; (ii) em razão dessa peculiaridade, o dever de informação se alcança com a identificação expressa do responsável pelo adimplemento do preço; (iii) "a falta da identificação do quantum na cláusula que repassa esses encargos não isenta o fornecedor de colocar à disposição dos promitentes compradores toda a documentação detalhada relativa a essas despesas, no momento da sua cobrança, para fins de demonstrar a higidez dos valores cobrados"; e (iv) "nada impede que, a depender do caso concreto, o consumidor alegue eventual abusividade dessa tarifa, caso os valores cobrados a esse título se mostrem excessivos ou desproporcionais ultrapassando o que seria razoavelmente esperado no contexto da relação contratual". Com efeito, considerando os apontamentos realizados, conclui-se que é válida a cláusula contratual que, redigida com destaque, transfere ao promitente comprador a obrigação de pagar o preço de instalações e ligações de serviços públicos nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, ainda que ausente a quantificação precisa do valor dos serviços.