Este julgado integra o
Informativo STF nº 868
É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da Administração Pública Direta e Indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. Com base nesses entendimentos, o Plenário, por unanimidade, julgou procedente o pedido formulado em ação declaratória de constitucionalidade em que se discutia a legitimidade da Lei federal nº 12.990/2014. A norma reserva aos candidatos que se autodeclararem pretos ou pardos 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos e empregos públicos. Prevê também que, na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão, após procedimento administrativo. A lei ainda dispõe que a nomeação dos candidatos aprovados respeitará os critérios de alternância e proporcionalidade, que consideram a relação entre o número de vagas total e o número de vagas reservadas a candidatos com deficiência e a candidatos negros (vide Informativo 864). Inicialmente, o Supremo Tribunal Federal (STF) enfrentou a questão das cotas raciais em três planos de igualdade, tal como compreendida na contemporaneidade: a) formal; b) material; e c) como reconhecimento. A igualdade formal impede a lei de estabelecer privilégios e diferenciações arbitrárias entre as pessoas, isto é, exige que o fundamento da desequiparação seja razoável e que o fim almejado seja compatível com a Constituição. No caso analisado, o fundamento e o fim são razoáveis, motivados por um dever de reparação histórica e por circunstâncias que explicitam um racismo estrutural na sociedade brasileira a ser enfrentado. Quanto à igualdade material, o Colegiado observou que o racismo estrutural gerou uma desigualdade material profunda. Desse modo, qualquer política redistributivista precisará indiscutivelmente assegurar vantagens competitivas aos negros. Enfatizou, em relação à igualdade como reconhecimento, que esse aspecto identifica a igualdade quanto ao respeito às minorias e ao tratamento da diferença de um modo geral. Significa respeitar as pessoas nas suas diferenças e procurar aproximá-las, igualando as oportunidades. A política afirmativa instituída pela Lei 12.990/2014 tem exatamente esse papel. Frisou haver uma dimensão simbólica importante no fato de negros ocuparem posições de destaque na sociedade brasileira. Além disso, há um efeito considerável sobre a autoestima das pessoas. Afinal, cria-se resistência ao preconceito alheio. Portanto, a ideia de pessoas negras e pardas serem símbolo de sucesso e ascensão e terem acesso a cargos importantes influencia a autoestima das comunidades negras. Ademais, o pluralismo e a diversidade tornam qualquer ambiente melhor e mais rico. O STF concluiu que a lei em análise supera com facilidade o teste da igualdade formal, material e como reconhecimento. Afastou a alegada violação ao princípio do concurso público. Afinal, para serem investidos em cargos públicos, os candidatos negros têm de ser aprovados em concurso público. Caso não atinjam o patamar mínimo, sequer disputarão as vagas. Observou que apenas foram criadas duas formas distintas de preenchimento de vagas, em razão de reparações históricas, sem abrir mão do critério mínimo de suficiência. Rejeitou a apontada violação ao princípio da eficiência. Registrou ser uma visão linear de meritocracia a ideia de que necessariamente os aprovados em primeiro lugar por um determinado critério sejam absolutamente melhores que os outros. Tal conceito já havia sido rechaçado pelo ministro Ricardo Lewandowski no julgamento da ADPF 186/DF (DJE de 20.10.2014), segundo o qual a noção de meritocracia deve comportar nuances que permitam a competição em igualdade de condições. Afirmou haver um ganho importante de eficiência. Afinal, a vida não é feita apenas de competência técnica, ou de capacidade de pontuar em concurso, mas, sim, de uma dimensão de compreensão do outro e de variadas realidades. A eficiência pode ser muito bem-servida pelo pluralismo e pela diversidade no serviço público. A Corte também não vislumbrou ofensa ao princípio da proporcionalidade. A demanda por reparação histórica e ação afirmativa não foi suprida pelo simples fato de existirem cotas para acesso às universidades públicas. O impacto das cotas raciais não se manifesta no mercado de trabalho automaticamente, pois há um tempo de espera até que essas pessoas estudem, se formem e se tornem competitivas. Ademais, seria necessário supor que as mesmas pessoas que entraram por cotas nas universidades estariam disputando as vagas nos concursos. Reputou que a proporção de 20% escolhida pelo legislador é extremamente razoável. Se essa escolha fosse submetida a um teste de proporcionalidade em sentido estrito, também não haveria problema, porque 20%, em rigor, representariam menos da metade do percentual de negros na sociedade brasileira. Quanto à autodeclaração, prevista no parágrafo único do art. 2º da Lei federal 12.990/2014, o Supremo asseverou que se devem respeitar as pessoas tal como elas se percebem. Entretanto, um controle heterônomo não é incompatível com a Constituição, observadas algumas cautelas, sobretudo quando existirem fundadas razões para acreditar que houve abuso na autodeclaração. Assim, acrescentou que é legítima a utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação para concorrência às vagas reservadas. A finalidade é combater condutas fraudulentas e garantir que os objetivos da política de cotas sejam efetivamente alcançados, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e assegurados o contraditório e a ampla defesa. Citou, como exemplos desses mecanismos, a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso, a apresentação de fotos e a formação de comissões com composição plural para entrevista dos candidatos em momento posterior à autodeclaração. A reserva de vagas vale para todos os órgãos e, portanto, para todos os Poderes da União. Os Estados e os Municípios não estão obrigados por essa lei, mas serão consideradas constitucionais as leis estaduais e municipais que adotarem essa mesma linha. Quanto aos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos, o Plenário exemplificou a forma correta de interpretar a lei. No caso de haver vinte vagas, quatro seriam reservadas a negros, obedecida a seguinte sequência de ingresso: primeiro colocado geral, segundo colocado geral, terceiro colocado geral, quarto colocado geral, até que o quinto convocado seria o primeiro colocado entre os negros, e assim sucessivamente. Dessa forma, evita-se colocar os aprovados da lista geral primeiro e somente depois os aprovados por cotas. Os ministros Alexandre de Moraes e Dias Toffoli consignaram que a lei é constitucional apenas quanto ao provimento inicial dos cargos e empregos públicos. Após o ingresso na carreira, o sistema de cotas não deve ser usado na ascensão interna, a qual se dá mediante concursos internos de promoção e remoção com critérios específicos, determinados pela Constituição, de antiguidade e merecimento. Os ministros Edson Fachin e Luiz Fux entenderam que o art. 4º da Lei 12.990/2014 se projeta não apenas na nomeação, mas em todos os momentos da vida funcional dos servidores públicos cotistas, tais como remoção e promoção. O ministro Roberto Barroso (relator) esclareceu que a questão da promoção não foi enfrentada porque não consta do pedido nem foi discutida em memoriais. Para o ministro Luiz Fux, por se tratar de política pública calcada no preâmbulo da Constituição Federal, a lei vale para todas as unidades federadas.
Número do Processo
41
Tribunal
STF
Data de Julgamento
08/06/2017
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A questão em discussão consiste em saber se a determinação de ofício pelo juiz de busca e apreensão de dispositivos eletrônicos e quebra de sigilo telemático, sem provocação dos órgãos de persecução penal, viola o sistema acusatório e o princípio da imparcialidade. Pelo que se extrai da representação da autoridade policial, verifica-se ter sido requerida apenas a busca e apreensão do veículo do recorrente, com a finalidade de cumprir decisão anterior que havia determinado o sequestro e permitido o uso provisório do automóvel pela Polícia Civil. Não houve representação pela apreensão de dispositivos eletrônicos ou pela quebra do sigilo de dados telemáticos autorizada de ofício pelo Juízo de primeiro grau. Ao decidir esse pedido específico, a Magistrada ampliou significativamente o objeto da diligência, determinando não apenas a apreensão do veículo, mas também a busca por dispositivos eletrônicos e a quebra do sigilo dos dados neles armazenados, incluindo mensagens, aplicativos e arquivos em nuvem. Essa atuação de ofício, no atual estágio de evolução do sistema processual penal brasileiro, caracteriza violação do sistema acusatório, expressamente adotado pelo art. 3º-A do Código de Processo Penal (CPP), introduzido pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), que estabelece que o processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação Embora o art. 242 do CPP preveja que a busca poderá ser determinada de ofício pelo juiz, tal dispositivo deve ser interpretado à luz da Constituição Federal e do atual modelo processual penal. A partir da vigência do art. 3º-A do CPP, que positivou o princípio acusatório já implícito na Constituição Federal, não mais se admite que o magistrado atue na fase investigativa de ofício, substituindo-se aos órgãos de persecução penal. No caso em tela, a Magistrada de piso não apenas determinou a busca e apreensão de dispositivos eletrônicos sem prévia provocação, como também autorizou, de ofício, a quebra do sigilo dos dados telemáticos, medida que implica restrição a direito fundamental à privacidade e que exige, por sua natureza, provocação dos órgãos de persecução penal e fundamentação específica.
Cinge-se a controvérsia em saber se é possível compelir organização religiosa a exibir processo disciplinar eclesiástico, instaurado a partir da alegação, em face de sacerdote, de abuso sexual, formulada pela parte autora da posterior ação de exibição de documentos, considerando o sigilo inerente ao rito religioso e à liberdade de organização religiosa interna protegida pela Constituição. Na origem, cuida-se de ação de exibição de documentos tendo por pedido a obtenção de acesso a procedimento disciplinar canônico instaurado em face de autoridade religiosa. O art. 404 do Código de Processo Civil reconhece não ser absoluto o direito à prova, pois faculta à parte demandada a exibir documento ou coisa a prerrogativa de apresentar defesa, demonstrando a existência de motivo legítimo para se opor à pretensão. A liberdade religiosa inclui a liberdade de crença e de organização religiosa, expressões da dignidade da pessoa humana em terreno historicamente ligado aos direitos e garantias fundamentais de primeira dimensão, ao estabelecerem limites à intervenção estatal na esfera de liberdade individual (CF, art. 5º, VI). A sujeição de sacerdotes e fiéis a processo eclesiástico - desde a participação no rito até a aceitação e o cumprimento das penas expiatórias - representa manifestação do exercício da liberdade religiosa dos envolvidos, pois inexistentes ali as características da imperatividade e da inafastabilidade, típicas da jurisdição estatal. Ao submeterem-se a procedimento interno de apuração de infrações às normas religiosas - ainda que os fatos ali apreciados interessem também ao Direito estatal -, o apenado e as testemunhas nada mais fazem do que exercitar a sua fé. A autonomia das organizações religiosas torna legítima a instituição de sigilo em seus ritos e procedimentos internos, enquanto corolário das garantias fundamentais de seus sacerdotes e fiéis (CC, art. 44, § 1º). O sigilo confessional é protegido por normas legais específicas, como o art. 13 do Decreto n. 7.107/2010, ao garantir o segredo do ofício sacerdotal; o art. 154 do CP, ao criminalizar a revelação de segredo de que tem ciência em razão de ministério; e o art. 207 do Código de Processo Penal, ao estabelecer restrições ao depoimento daqueles que, em razão de ministério devam guardar segredo. Incidência do art. 404, IV, V e VI, do CPC. Admitido o acesso aos autos do procedimento eclesiástico, certamente para fins de ser utilizado como suporte a pretensões outras - de natureza cível, trabalhista ou penal -, surge o grave risco de violação à garantia constitucional do "nemo tenetur se detegere". Ademais, em tese, é plenamente possível que o denunciado - ao exercer sua liberdade religiosa e eventualmente buscar, conforme sua consciência, a expiação de seus pecados - adote postura de confissão de fatos prejudiciais a si mesmo, confiando, justamente, no sigilo religioso, inerente àquele procedimento, de jurisdição apartada da estatal, como garante a Constitução Federal. Assim, conclui-se que a exibição do procedimento disciplinar eclesiástico deve ser negada, pois representa grave risco de violação à garantia constitucional do "nemo tenetur se detegere", protegida na legislação ordinária pelos arts. 404, III, do CPC e 186 do CPP (direito do acusado ao silêncio), ao expor potenciais confissões e informações sensíveis do apenado na via eclesiástica, as quais precipuamente foram prestadas no seio da relação voluntária de confiança ínsita ao exercício da crença.
A controvérsia tem origem no mandado de segurança impetrado contra acórdão de Turma Recursal, que negou provimento ao recurso inominado do autor, rejeitando alegação de incompetência de Juizado Especial da Fazenda Pública de determinada comarca. O Tribunal de Justiça recorrido indeferiu a petição inicial ao fundamento de que a "Decisão transitada em julgado não pode ser objeto de mandado de segurança por expressa vedação da Lei n. 12.016/2009, artigo 5º, III, e Supremo Tribunal Federal, Súmula 268". Com efeito, ao julgar o RMS 17.524/BA, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou o entendimento de ser cabível a impetração de mandado de segurança para as hipóteses de controle sobre a competência dos juizados especiais. A partir desse precedente, as Turmas do STJ passaram a admitir a utilização do mandado de segurança com o objetivo de exercer o controle da competência dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, desde que vedada a análise do mérito do processo subjacente. Assim, a impetração do mandado de segurança com esse objetivo de controlar a competência dos Juizados Especiais foi considerada uma exceção à Súmula 376 do STJ, que preceitua que "compete a turma recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado especial". Nesses casos, compete aos Tribunais o julgamento desses mandados de segurança. Por oportuno, vale destacar que no RMS 17.524/BA não foi discutida a possibilidade de impetração do mandado de segurança após o trânsito em julgado de decisão judicial que verse sobre a competência de Juizado Especial. Isso porque esse julgamento é anterior à vigência da Lei n. 12.016/2009 que, por sua vez, impede expressamente a concessão de mandado de segurança contra decisão judicial transitada em julgado, nos moldes do 5º, III. Embora ainda não estivesse sedimentada em lei, a previsão do não cabimento de mandado de segurança contra decisão judicial transitada em julgado estava estabelecida no enunciado da Súmula 268 do Supremo Tribunal Federal (STF), aprovado em sessão plenária de 13/12/1963. Já nos julgamentos do RMS 30.170/SC (Terceira Turma) e do RMS 37.775/ES (Quarta Turma), realizados após a entrada em vigor da Lei n. 12.016/2009, houve menção expressa à possibilidade de impetração do mandado de segurança para controle da competência dos Juizados Especiais mesmo nas hipóteses em que houve o trânsito em julgado do provimento jurisdicional. Observa-se que o entendimento sobre o caráter rescisório do mandado de segurança após a vigência da Lei n. 12.016/2009 ocorreu tão somente em julgados dos órgãos fracionários que compõem a Segunda Seção do STJ, de forma que não configuram precedentes de observância obrigatória pelos demais órgãos do STJ. Assim, não obstante a admissão do mandado de segurança como instrumento de controle da competência dos Juizados Especiais (precedente da Corte Especial do STJ), verifico a ausência de precedentes vinculantes no STJ em que se discuta a aplicação da Lei n. 12.016/2009 nos casos em que o mandado de segurança tem por objeto uma decisão judicial transitada em julgado. Destarte, deve prevalecer o disposto no art. 5°, III, da Lei n. 12.016/2009, de modo que não se deve conceder o mandado de segurança quando o seu objeto for decisão judicial já transitada em julgado. De fato, o legislador exerceu seu múnus legiferante com o expresso intuito de impedir o manejo da ação rescisória nos juizados especiais, seja em razão da previsão constante do art. 59 da Lei n. 9.099/1995 (juizados especiais estaduais), seja diante da dicção do art. 1º da Lei n. 10.259/2001 (Juizados Especiais Federais). Nessa perspectiva, não se vislumbra a possibilidade de permitir a utilização de instrumento jurídico, ainda que diverso da ação rescisória propriamente dita, mas com um caráter rescisório, sem que isso represente um rompimento de uma importante finalidade das normas para esse campo estruturado do Poder Judiciário brasileiro - os juizados especiais.
No caso, Sindicato de Trabalhadores do Poder Judiciário e do Ministério Público da União (SINDJUS/DF) ajuizou ação objetivando assegurar o direito dos substituídos à percepção da Gratificação de Atividade de Segurança - GAS, ao fundamento de que, embora sejam integrantes das carreiras de Técnico Judiciário - Área Administrativa, e Analista Judiciário - Área Administrativa, ocupam funções relacionadas às atribuições de segurança. Argumentou o sindicato que, historicamente, era unificada a especialidade "Segurança e Transporte" e que, a despeito de posterior separação em duas especialidades distintas no âmbito de vários tribunais, os servidores enquadrados na especialidade Transporte, por conduzirem autoridades, também exercem função relacionada à segurança. A legislação de regência, Lei n. 11.416/2006 - art. 4º, § 2º, e art. 17 -, não diferencia, de sobremaneira, as áreas de segurança e transporte, colocando como requisito legal de pagamento da GAS que os servidores contemplados sejam técnicos ou analistas judiciários, cujas atividades estejam relacionadas às funções de segurança. Ora, conforme pode se depreender do substrato fático-probatório fixado pelas instâncias ordinárias: a) o juiz consignou que "na prática, o que se vê é servidores lotados nos setores de transporte exercendo típica função de segurança de autoridades e superiores hierárquicos, na tarefa de conduzi-los nos veículos oficiais"; e b) em que pese haver provido o apelo da União, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região também consignou que os servidores da área de transportes apresentam "atribuições semelhantes" aos dos seguranças. Com efeito, o cargo dos servidores lotados na área de transporte também prevê, inexoravelmente, a possibilidade de exercício de atividades relacionadas à segurança, verbi gratia , a necessidade de transporte de dignitários - na maior parte das vezes desacompanhados de algum servidor da área da segurança -, movimentação de veículos e, invariavelmente, de vigilância de bens patrimoniais. Reconhecendo essa similaridade inerente às funções de segurança e transporte, diversos tribunais procederam à reunificação da carreira nessas duas áreas. Inclusive o Superior Tribunal de Justiça, que adotara procedimento no qual foram sendo extintos, de acordo com suas vacâncias, os cargos da especialidade transporte do STJ, passando a Corte a autorizar concurso tão somente para os cargos de Analista e Técnico Administrativo - Segurança e Transporte, nome que passou a ser utilizado após a reunificação das duas áreas. De fato, do texto legal, não se pode extrair que a gratificação é direito exclusivo de uma ou outra carreira, mas se relaciona à função desempenhada pelo servidor. Nesse sentido, ao servidor lotado no Transporte que exerce função de segurança deve ser resguardado o direito à percepção da GAS, desde que demonstre o preenchimento do requisito legal, qual seja, exercer atividade relacionada à segurança. Cumpre ressaltar, no ponto, que a legislação, especificamente nos seus arts. 4º e 17 da Lei n. 11.416/2003, não exclui os servidores administrativos da área de transporte, mas estipula ser a GAS devida a servidores "cujas atribuições estejam relacionadas às funções de segurança". Portanto, deve ser garantido aos servidores que desempenhem atividades que estejam relacionadas à segurança, o pagamento da Gratificação por Atividade de Segurança - GAS. .
A questão submetida a julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 1.036 do Código de Processo Civil, para formação de precedente vinculante previsto no art. 927, III, do Código de Processo Civil, é a seguinte: "definir se a prática de crimes de roubo mediante uma única conduta e com violação do patrimônio de diferentes vítimas, ainda que da mesma família, configura concurso formal de crimes.". O Tribunal de origem reconheceu a ocorrência de crime único de roubo, afastando o concurso formal de crimes, ao fundamento de que não seria possível individualizar os bens subtraídos na residência das vítimas, pertencentes à mesma família. No entanto, a solução do problema depende de uma questão elementar: o objeto jurídico tutelado pelo crime de roubo é o patrimônio. Consequentemente, a ação do agente, o dolo e a consumação do crime passam, necessariamente, pelo liame constatado entre a escolha livre e consciente do agente e o direcionamento de sua conduta ao patrimônio violado. O Direito Penal brasileiro adotou, como regra, a "Teoria da Vontade" para a caracterização do dolo, definido como a vontade livre e consciente de alcançar determinado desfecho, contida na expressão "quando o agente quis o resultado" disposta no art. 18, I, do Código Penal. Já para o dolo eventual, a legislação pátria filiou-se à "Teoria do Assentimento" ou do "Consentimento", configurando-se essa modalidade de dolo quando o agente, ainda que não pretendesse diretamente certo resultado, com ele consente, nos termos da expressão "assumiu o risco de produzi-lo [o resultado]", existente na parte final do mesmo inciso I do art. 18 do Código Penal. Nesse contexto, tratando-se o roubo de um crime contra o patrimônio e cometida a sua realização mediante uma única conduta, deverá o intérprete verificar se a vontade do agente se dirigiu contra o patrimônio de mais de uma vítima, ainda que tal direcionamento tenha se dado na forma de risco plausível de o patrimônio pertencer a diferentes pessoas (dolo eventual). Portanto, se, com o objetivo de subtrair coisa alheia móvel mediante violência ou grave ameaça, o agente adentra uma residência na qual (i) reside mais de uma pessoa, (ii) encontra mais de uma pessoa ou, (iii) por qualquer outra forma, tem a consciência ou pode prever que está a violar o patrimônio de mais de uma pessoa, não é possível cogitar da ocorrência de crime único. O raciocínio não pode ser excluído da situação em que os bens pertencem a diferentes pessoas de uma mesma família e vale para qualquer contexto em que praticados os crimes por meio da mesma ação ou omissão, tais como a abordagem de duas ou mais pessoas em via pública, em restaurante, em veículo ou em transporte coletivo. Efetivamente, sempre que o bem jurídico violado pertencer a diferentes pessoas, cada qual constituído em patrimônio que recebe proteção legal própria, não se pode pensar na incidência do crime único. A aplicação do concurso formal, aliás, veicula favor do legislador, que, mesmo quando praticado mais de um crime, e desde que presentes as condições legais, autoriza a aplicação de uma causa de aumento de pena em substituição ao somatório de penas do concurso material. Para tanto, deve estar caracterizado que o agente, "mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não", exceto se "a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos", conforme previsto no art. 70, caput , do Código Penal. Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é há muito pacífica sobre o tema, mesmo quando os patrimônios atingidos sejam da mesma família. Nessa linha, seria absoluto contrassenso tornar a conduta mais branda pela simples razão de as vítimas serem da mesma família, distinção que, além de desproporcional e ofensiva ao princípio da proibição da proteção deficiente, não contaria com suporte legal. Em suma, "ocorre concurso formal quando o agente, mediante uma só ação, pratica crimes de roubo contra vítimas diferentes, ainda que da mesma família, eis que caracterizada a violação a patrimônios distintos" (HC 207.543/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 17/4/2012). No caso, os agentes adentraram a residência das duas vítimas, que foram surpreendidas, ameaçadas e tiveram seus patrimônios violados. Diante disso, ao contrário do que concluiu o Tribunal de origem, é desnecessária a individualização dos bens de cada vítima no contexto fático, sendo obrigatória a exasperação oriunda do concurso formal próprio, previsto no art. 70 do Código Penal. Referida aplicação, deve-se frisar, constitui benefício penal concedido aos agentes pelo legislador e permite a incidência de causa de aumento de pena em vez do concurso material, ainda que mais de um crime tenha sido praticado, porquanto, por outro lado, não ficou provada a existência de desígnios autônomos que faria incidir o concurso formal impróprio. Ante o exposto, fixa-se a seguinte tese do Tema Repetitivo 1192/STJ: O cometimento de crimes de roubo mediante uma única conduta e sem desígnios autônomos contra o patrimônio de diferentes vítimas, ainda que da mesma família, configura concurso formal de crimes.