Da inadequação da aplicação retrospectiva do art. 156, § 4º, da Lei n. 14.133/2021

O cerne da controvérsia reside em definir a extensão territorial da penalidade de proibição para licitar e contratar com a Administração prevista no art. 87, III, da Lei n. 8.666/1993 e, à vista disso, verificar se é aplicável o regime mais benéfico trazido pelo art. 156, § 4º, da Lei n. 14.133/2021.

Nos termos do art. 87, III, da Lei n. 8.666/1993 - a qual regulava as licitações e os contratos administrativos e foi revogada pela Lei n. 14.133/2021, que conferiu novo tratamento à matéria -, pela inexecução total ou parcial de contrato administrativo, o Poder Público poderia aplicar diversas sanções, entre elas a suspensão temporária de participar em licitação e o impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos.

Conquanto ausente disposição legal expressa apontando a abrangência subjetiva da penalidade - se restrita ao ente federativo que a impôs ou, diversamente, aplicável para interditar a contratação do apenado por quaisquer pessoas políticas -, o art. 1º, caput e parágrafo único, da Lei n. 8.666/1993 dispunha ser suas prescrições aplicáveis às compras e alienações dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

A seu turno, a Lei n. 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos) inaugurou disciplina diversa no tocante à pena de impedimento temporário de licitar e contratar com o Poder Público, nos moldes da redação de seu art. 156, III, § 4º. Tal disciplina normativa implicou, por um lado, ampliação do prazo anteriormente previsto para a duração da penalidade - de 2 (dois) para 3 (três) anos -, e, de outra parte, atenuou a respectiva abrangência subjetiva, porquanto passou a ser restrita ao ente federativo responsável por sua aplicação, diversamente do que constava da Lei n. 8.666/1993.

Trata-se, assim, de norma que, a um só tempo, inaugura regime mais favorável ao infrator no tocante ao seu perfil subjetivo, impondo, porém, contornos mais gravosos relativamente ao seu aspecto temporal.

Destaque-se ser firme o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), no seu Tema n. 169, no sentido de que, para aferir se a novel legislação qualifica-se como norma mais benéfica, revela-se impróprio empreender conjugação de diplomas normativos, elegendo apenas as parcelas favoráveis ao infrator e relegando as impositivas de regime mais rigoroso. Noutro giro, importa consignar que, ao apreciar o Tema n. 1.199 de repercussão geral, o STF reconheceu ser inadequada a aplicação do princípio da retroatividade da lei penal benéfica (art. 5º, XL, da Constituição da República) ao Direito Administrativo Sancionador, salvo a existência de previsão legal em sentido diverso.

Nesse sentido, congregar apenas os aspectos benéficos das Leis ns. 8.666/1993 e 14.133/2021 para reputar tal regime híbrido como mais favorável ao infrator implica a criação de uma lex tertia por indevida atuação judicial, em ofensa aos princípios da legalidade e da separação de poderes, consoante reconhecido pela apontada orientação da Suprema Corte.

Conclui-se, portanto, que é inadequado aplicar retrospectivamente o art. 156, § 4º, da Lei n. 14.133/2021, que atualmente dispõe sobre licitações e contratos administrativos, para ilícitos anteriores a 30.12.2023, data na qual foi revogado o regime jurídico previsto no art. 87, III, da Lei n. 8.666/1993, porquanto (i) a legislação superveniente, a um só tempo, inaugurou regime mais favorável no tocante à sua abrangência subjetiva, impondo, porém, contornos mais gravosos relativamente ao seu aspecto temporal, não sendo possível a incidência parcial do novel regramento, e (ii) ausente norma legal expressa determinando sua incidência retroativa.