Duplicidade punitiva na dosimetria da pena em lesão corporal contra a mulher

A controvérsia consiste em saber se a aplicação cumulativa da qualificadora prevista no art. 129, § 13, do Código Penal, com a agravante genérica do art. 61, II, "f", do mesmo diploma, em crime de lesão corporal praticada contra a mulher, por razões da condição do sexo feminino e no âmbito da unidade doméstica, configura bis in idem na dosimetria da pena.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1197/STJ, firmou a orientação no sentido de que não há bis in idem na aplicação da agravante do art. 61, II, "f", do Código Penal aos crimes previstos no art. 129, § 9º, do mesmo Código, pois as elementares desse tipo penal não fazem referência ao gênero da vítima, ao passo que a agravante incide justamente quando a conduta é praticada com violência contra a mulher na forma da legislação específica.

No art. 129, § 9º, do CP, o legislador qualifica a lesão corporal em razão da relação doméstica, familiar ou de coabitação, abrangendo qualquer pessoa (ascendente, descendente, irmão, cônjuge, companheiro ou pessoa com quem o agente conviva ou tenha convivido), sem distinguir o gênero da vítima, de modo que a condição feminina não constitui elementar do tipo.

Diversamente, o art. 129, § 13, do CP qualifica a lesão corporal quando praticada contra a mulher, por razões da condição do sexo feminino, nos termos do art. 121, § 2º-A, do CP, que expressamente abrange, entre outras hipóteses, a violência doméstica e familiar, incorporando o contexto de violência de gênero como elemento do próprio tipo penal.

A agravante do art. 61, II, "f", do CP também tem por fundamento, entre outros, a prática do crime com violência contra a mulher na forma da lei específica, de modo que, quando aplicada a fato já enquadrado no art. 129, § 13, do Código Penal, recai sobre a mesma circunstância fático-normativa (violência doméstica e de gênero contra a mulher) já valorada para qualificar o delito.

Assim, a utilização, na segunda fase da dosimetria, da mesma circunstância que já integra o núcleo essencial do tipo qualificado do art. 129, § 13, do Código Penal configura duplicidade punitiva vedada, por implicar bis in idem e violar os princípios da proporcionalidade e da especialidade na aplicação da lei penal.

Na mesma direção, julgado recente do Superior Tribunal de Justiça, ao examinar a incidência da agravante do art. 61, do II, "f", do Código Penal em crime de descumprimento de medida protetiva (art. 24-A da Lei n. 11.340/2006), reconheceu igualmente o bis in idem, porquanto o contexto de violência doméstica já integra o tipo penal, reforçando o entendimento de que a agravante não pode recair sobre circunstância já contemplada como elementar específica da figura típica aplicada.

Portanto, a ratio decidendi do Tema 1197/STJ - que admite a cumulação da agravante do art. 61, II, "f", do Código Penal com o art. 129, § 9º, do Código Penal, justamente porque o tipo-base não contempla a condição de gênero - não se estende aos casos regidos pelo art. 129, § 13, em que a condição de mulher e o contexto de violência de gênero já são elementares do tipo penal qualificado.