Concurso de causas de aumento na parte especial: prevalência da causa mais gravosa

A questão em discussão consiste em saber se, no concurso de causas de aumento de pena previstas na parte especial do Código Penal, o magistrado pode optar pela aplicação da fração de aumento mais benéfica ao réu ou se deve prevalecer a causa que mais aumente a pena.

O art. 68, parágrafo único, do Código Penal estabelece que, no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, o juiz pode limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua a pena.

Na origem, imputou-se ao embargado a prática de roubo cujas circunstâncias determinam o aumento da pena no intervalo de 1/3 até 1/2 (concurso de agentes e restrição da liberdade do ofendido - art. 157, § 2º, II e V, do CP); e de 2/3 (emprego de arma de fogo - art. 157, § 2º-A, I, do CP).

O acórdão embargado, por sua vez, estabeleceu que, "constatado o cúmulo material, é da discricionariedade do julgador aplicar a fração da causa que mais eleve ou diminua a pena. In casu, optou-se por aplicar a fração de 1/3 (concurso de agentes), porque mais benéfica ao réu".

Contudo, nos precedentes que tratam do concurso de causas de aumento ou de diminuição da parte especial do Código Penal, o Superior Tribunal de Justiça estipula que a opção por um só aumento ou uma só diminuição impõe a prevalência de causa que mais aumente ou diminua a pena.

Desse modo, deve preponderar o disposto na ementa do acórdão paradigma no sentido de que, "se existirem duas ou mais causas de aumento ou de diminuição previstas na Parte Especial ou na legislação especial, pode o magistrado limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, nesse caso, a causa que mais aumente ou mais diminua".

Observa-se, portanto, que o critério a ser observado pelo julgador no concurso de causas de aumento da parte especial permite a opção pela incidência cumulativa, desde que apresentada motivação concreta, extraída do contexto dos autos, e fundamentação específica que evidencie o maior grau de reprovação do delito e, consequentemente, da necessidade de sanção mais rigorosa, ou pela causa de aumento prevalente, ou seja, a que mais aumente a pena.

Assim, no caso, não deve prevalecer a aplicação da fração de aumento de 1/3, referente ao concurso de agentes, por não ser a mais gravosa, considerado o emprego de arma de fogo, a determinar o aumento na fração de 2/3.