Propaganda eleitoral e telemarketing - 2

O Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, julgou improcedente o pedido formulado em ação direta ajuizada em face do art. 25, § 2º, da Resolução 23.404/2014 do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) (1), que proíbe a realização de propaganda eleitoral via “telemarketing", em qualquer horário (Informativo 896).

De início, considerou que o ato normativo impugnado encerra, em seu conteúdo material, “norma de decisão” de caráter abstrato, geral e autônomo, apta a ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em sede de controle abstrato de constitucionalidade.

No mais, a demanda não perdeu seu objeto, apesar da revogação do ato ou do exaurimento de sua eficácia. O dispositivo, que trata das eleições de 2014, possui relevância transcendente e produz efeitos sobre processos ainda em trâmite na Justiça Eleitoral. Além disso, o seu conteúdo foi reproduzido em outras resoluções relativas a eleições posteriores.

Quanto ao mérito, no plano formal, o Colegiado entendeu que o TSE (a) exerceu o seu poder normativo em atenção aos princípios e diretrizes traçados pela legislação eleitoral em vigor; e (b) não usurpou a competência privativa da União (Congresso Nacional) para legislar sobre Direito Eleitoral (CF, art. 22, I) (2).

Isso porque a ausência de previsão legal quanto à promoção de campanhas eleitorais por meio das novas tecnologias comunicacionais não significa a permissão para seu uso indiscriminado e irrestrito. É nesse silêncio normativo que a atuação da Justiça Eleitoral por meio de resoluções ganha maior importância, ao exigir dos partidos políticos e dos candidatos a observância aos princípios e diretrizes traçados pela legislação eleitoral em vigor.

Ademais, o STF possui jurisprudência no sentido de que a individualização de restrições referentes à utilização de instrumentos de propaganda eleitoral não depende de edição de lei formal, uma vez que a diversificação de técnicas e procedimentos de propaganda exigem a ação imediata e eficiente da Justiça Eleitoral.

Assim, os artigos 37, § 2º e 38, da Lei 9.504/1997 (3) estabelecem um rol taxativo das situações em que a propaganda eleitoral pode ser realizada independentemente de autorização da Justiça especializada. As demais formas de divulgação somente podem ocorrer mediante chancela prévia.

Nesse contexto, o TSE pode se antecipar a eventuais pedidos de autorização, e vedar, desde logo, o uso do “telemarketing”, sem que isso caracterize usurpação de competência do Congresso Nacional para legislar sobre Direito Eleitoral.

Sob o prisma material, ao reconhecer a constitucionalidade da norma, o Tribunal asseverou que a não houve violação aos princípios constitucionais da livre manifestação do pensamento, da liberdade política, de comunicação e de acesso à informação.

A norma extraiu seu fundamento do art. 243, VI, do Código Eleitoral (4), o qual não tolera a propaganda que “perturbe o sossego público, com algazarras e abusos de instrumentos sonoros ou sinais acústicos”, bem como dos incisos X e XI do art. 5º, da CF (5), que preservam a intimidade, a vida e a inviolabilidade domiciliar do eleitor.

Entendeu, ainda, que a vedação imposta pela Resolução não configura censura de natureza política, diante da ausência de controle prévio do conteúdo ou da matéria a ser veiculada.

A vedação à censura, constante no art. 220, § 2º, da CF (6) proíbe o controle prévio, exercido por autoridade administrativa, da veiculação de determinado conteúdo, permitindo-se, no entanto, que a lei lhe estabeleça, excepcionalmente, e nos parâmetros do Estado Democrático de Direito, limites e restrições, que tenham por fundamento a proteção e a promoção de direitos e bem jurídicos constitucionalmente assegurados, desde que observados os critérios da proporcionalidade e da preservação do núcleo essencial dos direitos.

Na ponderação de princípios, o Tribunal entendeu que o direito à intimidade deve prevalecer frente à liberdade de expressão.

A liberdade de expressão não é absoluta e pode sofrer limitações, desde que razoáveis e proporcionais, com o objetivo de prestigiar outros direitos e garantias de mesmo status, como a vida privada e a intimidade. Os tratados e convenções internacionais corroboram essa interpretação, no sentido de que a liberdade de expressão, embora ocupe lugar de destaque no rol dos direitos fundamentais, encontra limites quando o seu exercício importe em menoscabo de direitos alheios (7).
Nesse âmbito, a medida restritiva contida no dispositivo questionado é apta a salvaguardar o direito à intimidade. Protege os indivíduos contra transtornos em seu local de descanso, que, certamente, seriam invadidos por chamadas telefônicas indesejáveis, provenientes de centenas de candidatos, no curto espaço de tempo das campanhas eleitorais.

Apesar da proibição do “telemarketing”, a propaganda eleitoral pode ser feita por outros meios de publicidade menos invasivos e igualmente eficazes, de modo que os candidatos permanecem com diversas opções publicitárias igualmente hábeis à propaganda e à liberdade política.

Assim, as medidas adotas pelos TSE são razoáveis, visto que o custo da limitação à liberdade de expressão é insignificante se comparado com os benefícios da proteção à intimidade.

Vencido o ministro Marco Aurélio, que acolheu o pedido inicial, por considerar que o TSE invadiu a competência da União para legislar em matéria eleitoral. No seu entendimento, o artigo 220 da CF (6) estabelece que a manifestação do pensamento não sofrerá qualquer restrição, sob qualquer forma, processo ou veículo.