Estrangeiro e filho brasileiro nascido posteriormente à expulsão

O § 1º do art. 75 da Lei 6.815/1980 não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 (CF/1988), sendo vedada a expulsão de estrangeiro cujo filho brasileiro foi reconhecido ou adotado posteriormente ao fato ensejador do ato expulsório, uma vez comprovado estar a criança sob a guarda do estrangeiro e deste depender economicamente.

O § 1º do art. 75 da Lei 6.815/1980 não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 (CF/1988). É vedada a expulsão de estrangeiro com filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente, mesmo que a criança tenha sido reconhecida ou adotada após o fato motivador do ato expulsório.
A CF/1988 inaugurou nova quadra no tocante ao patamar e à intensidade da tutela da família e da criança, assegurando-lhes cuidado especial. A proibição de expulsão de estrangeiro que tenha prole brasileira tem como objetivo proteger os interesses da criança. Se o interesse da criança deve ser priorizado, é de menor importância o momento da adoção ou da concepção. Além disso, é impróprio articular com a noção de interesse nacional inerente à expulsão de estrangeiro quando essa atuação do Estado alcança a situação da criança, sob os ângulos econômico e psicossocial. Esse entendimento não esvazia a soberania nacional, pois se exige do estrangeiro a demonstração de vínculo qualificado com o país. 

O § 1º do art. 75 da Lei 6.815/1980 (1) não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 (CF), sendo vedada a expulsão de estrangeiro cujo filho brasileiro foi reconhecido ou adotado posteriormente ao fato ensejador do ato expulsório, uma vez comprovado estar a criança sob a guarda do estrangeiro e deste depender economicamente.

Com essa tese de repercussão geral (Tema 373), o Plenário, em conclusão de julgamento, negou provimento a recurso extraordinário interposto de acórdão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) proferido em sede de habeas corpus (Informativo 924). 

Na decisão recorrida, o STJ assentou que a proibição de expulsão de estrangeiro quando tiver prole brasileira objetiva proteger os interesses da criança à assistência material, à garantia dos direitos à identidade, à convivência familiar e à assistência pelos pais.

A União sustentava que, coexistentes a proteção dos direitos da família e da criança e a defesa da soberania e do território nacional, a Lei 6.815/1980 previa a impossibilidade de expulsão somente quando a prole brasileira fosse anterior ao fato motivador da expulsão. Aludia ao poder discricionário, conferido ao chefe do Poder Executivo pelo art. 66 do referido diploma legal (2), de expulsar estrangeiro com conduta nociva aos interesses nacionais.

O colegiado, por maioria, rejeitou a preliminar de ilegitimidade da recorrente. Entendeu ser caso de superação da preliminar ante a relevância da tese e o fato de estar-se em discussão não só o direito de ir e vir do paciente, mas também prerrogativa do chefe do Poder Executivo. Ademais, esta seria a única possibilidade de a União contestar a decisão do STJ e discutir a matéria. 

Vencido, no ponto, o ministro Marco Aurélio (relator). O ministro salientou que a União não foi parte na ação apreciada no STJ. Ademais, por ser o habeas corpus via impugnativa exclusiva da defesa, descabe a sua utilização para tutela de interesse da acusação ou de terceiros. 

No mérito, prevaleceu o voto do relator, segundo o qual o § 1º do art. 75 da Lei 6.815/1980 não foi recepcionado pela CF, sendo vedada a expulsão, uma vez comprovado estar a criança sob a guarda do estrangeiro e deste depender economicamente. 

O ministro registrou a presença de valores constitucionais como a soberania nacional, com a manutenção de estrangeiro no País, e a proteção à família, ante a existência de filho brasileiro. 

Lembrou que o Supremo Tribunal Federal (STF), diversas vezes, decidiu no sentido de que a existência de filhos nascidos após o fato criminoso não seria oponível à expulsão. No entanto, as questões relativas aos requisitos para expulsão foram reiteradamente examinadas somente com fulcro na interpretação isolada do art. 75 da Lei 6.815/1980.

Assim, compreendeu ser necessário aprofundar a evolução no tratamento da matéria, atentando para a CF, que define a família como base da sociedade e estabelece o direito da criança à convivência familiar [arts. 226, caput, e 227, caput, (3)].

Esclareceu que a CF de 1988 inaugurou nova quadra no tocante ao patamar e à intensidade da tutela da família e da criança, assegurando-lhes cuidado especial, concretizado, pelo legislador, na edição do Estatuto da Criança e do Adolescente. O sistema foi direcionado para a absoluta prioridade dos menores e adolescentes, como pressuposto inafastável de sociedade livre, justa e solidária. 

Por isso, é impróprio articular com a noção de interesse nacional inerente à expulsão de estrangeiro quando essa atuação estatal alcança a situação da criança, sob os ângulos econômico e psicossocial. O § 1º do art. 75 da Lei 6.815/1980 encerra a quebra da relação familiar, independentemente da situação econômica do menor e dos vínculos socioafetivos desenvolvidos. A família, respaldo maior da sociedade e da criança, é colocada em segundo plano, superada pelo interesse coletivo em retirar do convívio nacional estrangeiro nocivo, embora muitas vezes ressocializado. 

A seu ver, priva-se perpetuamente a criança do convívio familiar, da conformação da identidade. Dificulta-se o acesso aos meios necessários à subsistência, haja vista os obstáculos que decorrem da cobrança de pensão alimentícia de indivíduo domiciliado ou residente em outro País. Dessa maneira, impõe-se à criança ruptura e desamparo, cujos efeitos repercutem nos mais diversos planos da existência, em colisão não apenas com a proteção especial conferida a ela, mas também com o âmago do princípio da proteção à dignidade da pessoa humana. 

Além disso, o preceito da Lei 6.815/1980 afronta o princípio da isonomia, ao estabelecer tratamento discriminatório entre filhos havidos antes e após o fato ensejador da expulsão.

O relator ressaltou que os prejuízos associados à expulsão de genitor independem da data do nascimento ou da adoção, muito menos do marco aleatório representado pela prática da conduta motivadora da expulsão. Se o interesse da criança deve ser priorizado, é de menor importância o momento da adoção ou da concepção. 

Esse entendimento não esvazia a soberania nacional. O estrangeiro continua obrigado a comprovar ter filho brasileiro sob a própria guarda e dependente economicamente. Ou seja, exige-se do estrangeiro a demonstração de vínculo qualificado com o País, apto a autorizar, dentro das balizas legais, a sua permanência em território nacional. 
Por fim, o ministro observou que a Lei 6.815/1980, regedora da espécie, foi suplantada pela nova Lei de Migração (Lei 13.445/2017), que não repetiu o contido no preceito em debate.