Refis: exclusão de pessoa jurídica e necessidade de prévia notificação

É inconstitucional o art. 1º da Resolução 20/2001 do Comitê Gestor do Programa de Recuperação Fiscal (CG/Refis) (1), no que suprimiu a notificação da pessoa jurídica optante do Refis, prévia ao ato de exclusão. 

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) tem constantemente reafirmado a garantia da plenitude de defesa como uma pretensão à tutela jurídica. A garantia da pretensão à tutela jurídica — albergada no art. 5º, LV, da CF (2) — envolve não só o direito de manifestação e de informação sobre o objeto do processo, mas também o direito de ver seus argumentos contemplados pelo órgão julgador. 
O exercício da autotutela estatal deve ocorrer por meio de procedimento administrativo que confira àqueles que eventualmente venham a ser atingidos pela decisão invalidatória oportunidade de manifestação prévia, observados os desdobramentos da ampla defesa [Tema 138 da Repercussão Geral (RG), RE 594.296].
Nesse sentido, é obrigatória a notificação prévia do contribuinte, antes da apreciação da representação, para que ele possa se manifestar sobre as irregularidades nela apontadas. Além disso, deve ser dado ao interessado a oportunidade para exercer sua defesa contra o ato de exclusão do Refis. Esse ato tem caráter individual e afeta diretamente o contribuinte em sua esfera particular de direitos. Ademais, considerações particulares, em tese, podem ter potencial para interferir na deliberação a ser adotada pelo Conselho Gestor. Quer dizer, há necessidade de apreciação da situação particularizada do contribuinte. 
Trata-se, no caso, de controvérsia centrada na falta de intimação prévia de contribuinte, pessoa jurídica, sobre o ato de exclusão do Refis, na ausência de observância dos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, bem como nas garantias estabelecidas no art. 37 da CF (3). Não foi objeto de análise a matéria referente à validade do ato de exclusão do Refis, restrita à forma de notificação e à possibilidade de ser realizada pela imprensa oficial ou pela internet [Tema 291 RG, RE 611.230].
Com esse entendimento, ao apreciar o Tema 668 RG, o Plenário negou provimento a recurso extraordinário.
(1) Decreto CG/Refis 20/2001: “Art. 1º. Os arts. 1º e 3º a 7º da Resolução CG/Refis 9, de 12 de janeiro de 2001, passam a vigorar com a seguinte redação: ‘Art. 1º A exclusão da pessoa jurídica optante pelo Programa de Recuperação Fiscal (Refis) ou pelo parcelamento a ele alternativo será efetuada mediante ato do Comitê Gestor, observadas as disposições desta Resolução.’ ‘Art. 3º A exclusão do Refis da pessoa jurídica optante será efetuada com base em: I – proposta da Secretaria Executiva do Comitê Gestor do Refis: II – representação fundamentada de servidor de qualquer das unidades da Secretaria da Receita Federal (SRF), da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) ou do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). Parágrafo único. A deliberação ou a representação referidas no caput constituirão processo administrativo.’ ‘Art. 4º A representação de que trata o inciso II do art. 3º será apreciada no âmbito do órgão a que pertencer o servidor que a formular. § 1º A apreciação da representação e, quando for o caso, a proposta de exclusão ao Comitê Gestor do Refis compete aos: I – Delegados da Receita Federal ou Inspetores de Inspetorias da Receita Federal de classe ‘A’ do domicílio do optante, no âmbito da SRF; II – Procuradores-chefes ou Procuradores Seccionais, no âmbito da PGFN; III – Chefes de Divisão ou de Serviço de Arrecadação ou Procuradores-chefes, no âmbito do INSS. § 2º O disposto nos incisos I e III do § 1º deste artigo não se aplica às exclusões decorrentes de ordem judicial, e às representações fundamentadas nos inciso V, VI, VII e IX do art. 2º desta Resolução. § 3º Os processos formalizados nas hipóteses a que se refere o § 2º deste artigo deverão ser encaminhados para apreciação e proposição da exclusão: I – às unidades da PGFN, no caso de processos formalizados na SRF; II – às unidades da Procuradoria da Previdência Social, no caso de processos formalizados no INSS.’ ‘Art. 5º O ato de exclusão será publicado no Diário Oficial da União, indicando o número do respectivo processo administrativo. § 1º A identificação da pessoa jurídica excluída e o motivo da exclusão serão disponibilizados na Internet, nas páginas da SRF, PGFN ou INSS, nos endereços (http://www.receita.fazenda.gov.br), (http://www.pgfn.fazenda.gov.br) ou (http://www.mpas.gov.br). § 2º A pessoa jurídica poderá, no prazo de quinze dias, contado da data de publicação do respectivo ato, manifestar-se quanto aos motivos que ensejaram a sua exclusão. § 3º A manifestação a que se refere o § 2º deste artigo será apreciada, em instância única, pela autoridade competente para propor a exclusão, sem efeito suspensivo. § 4º A decisão favorável ao sujeito passivo implica o restabelecimento do parcelamento a partir do mês subsequente ao de sua ciência.’ ‘Art. 6º As propostas de exclusão, na hipótese do inciso II do art. 3º, serão encaminhadas ao Comitê Gestor por meio do sistema Refis, sem a necessidade de anuência dos demais órgãos nem da movimentação do respectivo processo ao Comitê.’ ‘Art. 7º A exclusão por ordem judicial ou por solicitação do optante aplicam-se os mesmos procedimentos da exclusão de ofício, dispensada a representação a que se refere o inciso II do art. 3º.’”
(2) CF: “Art. 5º (...) LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”
(3) CF: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:”