ISS: operações de industrialização por encomenda e limite para a fixação da multa fiscal moratória

"1. É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização; 2. As multas moratórias instituídas pela União, Estados, Distrito Federal e municípios devem observar o teto de 20% do débito tributário."

É inconstitucional — por invadir a competência tributária da União — a incidência do ISS em operação de industrialização por encomenda, realizada em materiais fornecidos pelo contratante, quando configurar etapa intermediária (e não uma atividade finalística) do ciclo produtivo de mercadoria.

A Lei Complementar nº 116/2003, ao não ressalvar os objetos destinados à industrialização ou à comercialização no subitem 14.05 (1), descaracterizou o critério material do ISS e invadiu competência constitucional atribuída à União, provocando um efeito cumulativo relevante em imposto sobre a produção (2).
Nesse contexto, a industrialização por encomenda não se sujeita ao ISS se verificado que o bem retorna à circulação ou a uma nova e posterior industrialização, na medida em que esse processo industrial representa tão somente uma fase do ciclo econômico da encomendante.
Ademais, a observância ao teto de 20% do débito tributário para as multas moratórias instituídas pelos entes da Federação é providência que objetiva uniformizar a questão, de modo a conferir efetividade às normas constitucionais protetivas do sujeito passivo e evitar o efeito confiscatório (3).
Na espécie, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais manteve a sentença para assentar a validade da cobrança do ISS devido pelo contribuinte nos meses de abril a dezembro de 2004, relativamente à prestação de serviços de corte longitudinal e transversal de bobinas de aço no contexto da industrialização por encomenda.
Com base nesses entendimentos, o Plenário, por maioria, ao apreciar o Tema 816 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou as teses anteriormente citadas. Relativamente à primeira tese fixada, o Tribunal atribuiu eficácia ex nunc à decisão, a fim de que se produza efeitos a partir da publicação da ata deste julgamento, nos exatos termos dispostos nela e nas respectivas ressalvas.

(1) Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003: “14 – Serviços relativos a bens de terceiros. (...) 14.05 – Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer. 14.05 - Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, plastificação, costura, acabamento, polimento e congêneres de objetos quaisquer. (Redação dada pela Lei Complementar nº 157, de 2016)”
(2) Precedentes citados: ADI 4.389 MC, RE 606.960 AgR-AgR e ARE 839.976 AgR.
(3) Precedente citado: RE 582.461 (Tema 214 RG).