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Informativo STF nº 859
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A Segunda Turma, por maioria, concedeu a ordem em “habeas corpus” no qual se pretendia a alteração do regime prisional imposto ao paciente condenado pela prática do crime de tráfico de drogas — disposto no art. 33 da Lei 11.343/2006 (1) — a pena em regime inicial fechado, por força de decisão exarada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).
No caso, o STJ deu parcial provimento a recurso especial interposto pelo Ministério Público para determinar o regime prisional fechado para o cumprimento inicial da pena.
A Turma asseverou que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 anos e não exceda a 8 anos, tem o direito de cumprir a pena corporal em regime semiaberto, segundo o art. 33, § 2º, “b”, do CP (2), caso as circunstâncias judiciais do art. 59 (3) do mesmo diploma lhe sejam favoráveis.
Ademais, pontuou não haver fundamentação idônea necessária para a imposição de regime de cumprimento de pena mais gravoso – Enunciados 718 (4) e 719 (5) da Súmula do Supremo Tribunal Federal.
Por fim, salientou que não cabe ao STJ revolver fatos e provas para, analisando a quantidade e a qualidade de droga, impor ao réu regime prisional mais gravoso.
Vencido o ministro Edson Fachin, que indeferia a ordem. Para ele, a fixação de regime mais gravoso pelo STJ estaria devidamente justificada, pois, no julgamento da apelação, a pena-base ficou acima do mínimo legal, por ter sido considerada como desfavorável a circunstância do art. 42 da Lei 11.343/2006 (6).
1. Lei 11.343/2006: “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.”
2. CP/1940: “Art. 33 – A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (...) § 2º – As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (...) b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;”
3. CP/1940: “Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I – as penas aplicáveis dentre as cominadas; II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.”
4. Enunciado 718 da Súmula do STF: “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.”
5. Enunciado 719 da Súmula do STF: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.”
6. Lei 11.343/2006: “Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”Legislação Aplicável
Lei 11.343/2006, arts. 33 e 42; CP/1940, arts. 33, §2º e 59; Enunciado 718 da Súmula do STF, Enunciado 719 da Súmula do STF.
Informações Gerais
Número do Processo
140441
Tribunal
STF
Data de Julgamento
28/03/2017
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Fundamentação per relationem no cumprimento de sentença e publicidade registral da extinção da execução
Cinge-se a controvérsia a definir se a fundamentação por referência ( per relationem ou por remissão) - na qual são reproduzidas as motivações contidas em decisão judicial anterior como razões de decidir - resulta na nulidade do ato decisório, à luz do disposto nos artigos 489, § 1º, e 1.022, parágrafo único, inciso II, do Código de Processo Civil de 2015. Segundo a doutrina, a obrigatoriedade da fundamentação das decisões judiciais, sob pena de nulidade, consubstancia, "a um só tempo, princípio processual, dever do juiz, direito individual da parte e garantia da Administração Pública". Tal obrigatoriedade - de justificação da convicção do magistrado em decisões judiciais - encontra-se prevista na Constituição Federal de 1988 (art. 93, inciso IX), tendo relação intrínseca com a definição da República Federativa do Brasil como Estado Democrático de Direito. Cuida-se de direito fundamental do jurisdicionado - consectário da garantia do devido processo legal - que subordina todos os integrantes do Poder Judiciário, aos quais é vedado proferir decisões arbitrárias, ou seja, pronunciamentos jurisdicionais que não se coadunem com o conceito democrático do exercício do poder, que exige a justificação - dialógica, racional e inteligível - do ato decisório de modo a viabilizar o seu "controle interno" pela parte e pelas instâncias judiciais subsequentes, bem como o seu "controle externo e difuso" pela sociedade, o que revela uma dupla função dessa obrigatoriedade. O Código de Processo Civil de 2015 inseriu o dever de fundamentação das decisões judiciais entre as "normas fundamentais do processo civil" (artigo 11), determinando ainda que: (i) em regra, "não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida" (artigo 9º, caput); e (ii) "o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício" (artigo 10). No capítulo que versa sobre a "sentença" ( lato sensu ), o artigo 489 do CPC enumera os elementos essenciais do ato decisório, bem como hipóteses - exemplificativas - de "decisões não fundamentadas". Do referido dispositivo se extrai que o dever de fundamentação da decisão judicial considera-se adequadamente atendido quando o magistrado explicita as razões fáticas e jurídicas consideradas determinantes para a resposta oferecida no processo dentre outras conclusões possíveis. Ademais, nos termos do rol previsto no § 1º do artigo 489 do CPC, a fundamentação da decisão judicial deve ainda conter: a) explicação sobre o vínculo entre a norma jurídica - considerada aplicável à espécie - e a causa ou a questão decidida nos autos (inciso I); b) especificação do motivo concreto para o emprego de conceito jurídico indeterminado (inciso II); c) exame da situação concreta submetida ao crivo do Judiciário, revelando-se insuficiente a invocação de motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão (inciso III); d) enfrentamento de "todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador" (inciso IV); e) juízo de conformação entre a ratio decidendi de precedente - ou de enunciado de súmula - aplicado na decisão e o caso concreto (inciso V); f) indicação das diferenças fáticas que justificam a não aplicação de precedente obrigatório ao caso concreto (inciso VI, primeira parte); e g) informação sobre a superação de precedente obrigatório invocado nos autos (inciso VI, parte final). Assim, à luz do disposto no parágrafo único do artigo 1.022 do CPC, considera-se omissa - e, portanto, impugnável por embargos de declaração - a decisão que: (i) deixa de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável à espécie; ou (ii) incorre em qualquer das hipóteses de ausência de fundamentação descritas no § 1º do artigo 489. Com as alterações promovidas em 2010 no Decreto-Lei n. 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB), também passou a ser exigido que as consequências práticas - postas no debate judicial e que tenham lastro probatório nos autos - constem da fundamentação da decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa (artigos 20 e 21). Diante desse cenário normativo, discute-se se a utilização da técnica da fundamentação por referência - por remissão ou per relationem - é compatível com o dever de fundamentação imposto a todos os órgãos do Poder Judiciário, cuja inobservância resulta na nulidade do ato decisório. Trata-se de técnica discursiva na qual são reproduzidas as motivações contidas em decisão judicial anterior - ou em documento outro, a exemplo de parecer do Ministério Público - como razões de decidir. De acordo com a doutrina, a fundamentação por referência apresenta duas formas habituais: (i) a exclusiva (ou pura); e (ii) a integrativa (ou moderada). A utilização da "fundamentação por referência exclusiva ou pura" - ou seja, aquela consubstanciada na mera remissão ou transcrição integral dos fundamentos de outra peça processual sem análise específica dos argumentos trazidos pela parte - implica violação ao direito fundamental ao contraditório e vai de encontro às disposições contidas no § 1º do artigo 489 do CPC. Por outro lado, é válida a "fundamentação por referência integrativa ou moderada", na qual a transcrição de decisão ou parecer anterior é acompanhada de análise própria (do julgador) que dialoga com os argumentos levantados pela parte em sua impugnação. Ao tratar da matéria (sob o enfoque constitucional), o Supremo Tribunal Federal reconheceu a validade da fundamentação por referência - como técnica de motivação da decisão judicial - quando verificada "a compatibilidade entre o que alegado e o entendimento fixado pelo órgão julgador", ficando dispensado "o exame detalhado de cada argumento suscitado" (RE 1.397.056 ED-AgR/MA, Ministra Rosa Weber, Tribunal Pleno, DJe de 28/3/2023). Essa mesma exegese encontra-se retratada na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (inclusive das Turmas de Direito Penal). Revela-se importante destacar, outrossim, que, em relação à norma inserta no § 3º do artigo 1.021 do CPC - segundo a qual "é vedado ao relator limitar-se à reprodução dos fundamentos da decisão agravada para julgar improcedente o agravo interno" - a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido da necessidade de interpretação do referido comando em conjunto com a regra do inciso IV do § 1º do artigo 489, que somente reputa nula a decisão judicial que deixa de "enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador". Não obstante, é certo que já foram constatadas, por esta Corte, hipóteses de utilização da técnica de fundamentação por referência com flagrante violação dos artigos 489, § 1º, 1.021, § 3º, e 1.022, parágrafo único, inciso II, do CPC. Nesses casos, em virtude do uso inadequado da referida técnica discursiva, determinou-se o retorno dos autos à origem para rejulgamento de embargos de declaração das partes. Nesse contexto doutrinário e jurisprudencial, sendo pacífica a possibilidade de utilização da técnica de fundamentação da decisão por remissão, mas com cautela para garantir o contraditório e o direito à defesa, fixam-se as seguintes teses para fins dos artigos 1.036 a 1.041 do CPC: 1) A técnica da fundamentação por referência ( per relationem ) é permitida desde que o julgador, ao reproduzir trechos de decisão anterior, documento e/ou parecer como razões de decidir, enfrente, ainda que de forma sucinta, as novas questões relevantes para o julgamento do processo, dispensada a análise pormenorizada de cada uma das alegações ou provas. 2) O § 3º do artigo 1.021, do CPC não impede a reprodução dos fundamentos da decisão agravada como razões de decidir pela negativa de provimento de agravo interno quando a parte deixa de apresentar argumento novo para ser apreciado pelo colegiado.
Tráfico de drogas art 33 trazer consigo abrange disponibilidade imediata sem contato físico
Cinge-se a controvérsia a saber se o verbo nuclear do tipo "trazer consigo" previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 limita-se ao contato direto com a droga junto ao próprio corpo. No caso, analisando os 18 núcleos do tipo (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer), a conduta dos acusados (aglomerados ao redor de um tablado com a droga) só pode se amoldar a "trazer consigo". Como a apreensão ocorreu no espaço público, isso exclui os núcleos "ter em depósito" ou "guardar". E como nenhum ato de comercialização ou preparo foi visualizado, isso também exclui os demais núcleos. Resta, somente, o "trazer consigo", o qual não se limita aos casos de contato físico, pois engloba a posse como "ter a disponibilidade de". Ainda que somente um acusado eventualmente haja trazido a droga anteriormente, no momento da apreensão todos já estavam na disponibilidade da droga disposta no tablado em frente de todos. Como todos estavam aglomerados ao redor da droga, todos "traziam consigo". Interpretação em sentido contrário implicaria a atipicidade da conduta e, por consequência, a absolvição de todos, por falta da prova de quem trouxe a droga para o local, o que seria de todo inadequado e irrazoável. Essa interpretação, aliás, também geraria a atipicidade nos casos em que a droga é encontrada nas proximidades do acusado em via pública, e não no seu corpo (por exemplo, quando ele a esconde sob muro, arbusto, etc). Bastaria, nessas hipóteses, argumentar que outra pessoa trouxe a droga previamente para o local e, portanto, sem o contato físico, ele não a "tem consigo". E mais, a atipicidade também se imporia nos casos de uso próprio. Nem no art. 28 da referida lei seria possível enquadrar a conduta, porque também não se amoldaria a nenhum dos núcleos do tipo (adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo). Ou seja, bastaria o acusado passar despercebido durante o transporte da droga ao local público, mesmo que a droga se mantenha em sua esfera de disponibilidade, para garantir a absolvição por falta de provas. Assim, diante do reconhecimento de que os réus estavam ao redor de um tablado de madeira no qual estavam as drogas, conclui-se que todos eles, em concurso de vontades, traziam a droga consigo. A manutenção das drogas em frente aos réus, sob sua esfera de disponibilidade, para que elas sejam repartidas entre si, é suficiente para configurar o núcleo do tipo.
Associação para tráfico equiparada a organização criminosa e progressão especial do art. 112 §3 LEP
A Terceira Seção acolheu a proposta de afetação do REsp 2.204.349-MG ao rito dos recursos repetitivos, a fim de uniformizar o entendimento a respeito da seguinte controvérsia: "Definir se o delito de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) equipara-se ou não ao crime de organização criminosa (art. 2º da Lei n. 12.850/2013), de modo a impedir a progressão especial de regime prevista no art. 112, § 3º, V, da Lei n. 7.210/1984 destinada a apenada gestante, mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência.".
Indenização por dano moral em Brumadinho exige prova de ofensa a direitos da personalidade
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece que a responsabilidade civil por dano ambiental é objetiva, baseada na teoria do risco integral, não dispensando a comprovação do dano, a fim de garantir às supostas vítimas a indenização pleiteada. Na origem, trata-se de pedido de reparação de danos morais decorrentes do rompimento de barragem de rejeitos de mineração da mina Córrego do Feijão, em Brumadinho, fato ocorrido no dia 25 de janeiro de 2019. Relata o motorista de ônibus que, em razão do rompimento, foi obrigado, por dois meses, a fazer baldeação pela ponte de Melo Franco, em condições precárias, o que teria acarretado o aumento da sua jornada de trabalho diária, além de profundo estresse. Afirma, ainda, que recebe horas extras devido ao aumento de tempo gasto e recebe o auxílio emergencial concedido pela recorrente. Para que haja dever de indenizar por danos morais, em virtude do rompimento da Barragem do Córrego do Feijão, em Brumadinho/MG, a pessoa que se sentiu afetada pelo acidente ocorrido deve comprovar, concretamente, ter havido ofensa, em caráter individual, aos seus direitos de personalidade. Danos ambientais e morais coletivos, como a alteração da rotina, que inevitavelmente ocorreram, de uma forma ou de outra, para todos os que residem ou trabalham próximo ao local do acidente, devem ser discutidos em outras vias, administrativas e judiciais, pelas entidades a tanto legitimadas. No caso, o autor não alegou ter sofrido abalo psíquico, perturbação emocional relevante ou sofrimento pessoal grave, limitando-se a relatar transtornos genéricos devido ao aumento do percurso de trabalho como motorista profissional e à precariedade das vias de acesso durante cerca de dois meses, o que não caracteriza prejuízo de ordem moral.
Inconstitucionalidade do ISS sobre industrialização por encomenda destinada à comercialização segundo jurisprudência consolidada
Na origem, trata-se de ação ordinária na qual foi formulado pedido de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a autora a recolher o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN sobre as operações de industrialização por encomenda. As operações de industrialização por encomenda consistem no beneficiamento de diversos tipos de insumos (tais como peças semi-acabadas e materiais semi-acabados) que serão, posteriormente, utilizados pelas empresas contratantes na industrialização de peças prontas para máquinas agrícolas e automóveis. O Juiz singular julgou procedente a ação declaratória, reconhecendo "a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a autora a recolher o ISSQN". Interposta apelação pelo ente municipal, o Tribunal de origem, em julgamento de agravo interno, manteve decisão monocrática de relator provendo o recurso fazendário, admitindo que, "a partir da Lei Complementar n. 116/2003, os serviços previstos pelo item 14.05 da lista anexa submetem-se à tributação pelo ISS, mesmo se acompanhados de mercadorias, com fundamento no artigo 1º, parágrafo 2º da referida lei, independentemente da sua destinação para industrialização ou comercialização". No Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar anteriormente o agravo proposto contra a inadmissão do especial apelo manejado contra o acórdão local, a Primeira Turma houve por bem negar provimento ao recurso, reconhecendo, portanto, a legitimidade da incidência do ISS sobre a "industrialização por encomenda", dado caracterizar-se como prestação de serviço. Ocorre que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 26/2/2025, promoveu o julgamento do RE n. 882.461/MG, sob o signo da repercussão geral, e enfrentou a questão jurídica trazida no presente feito, firmando a tese de que "[é] inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC" n. 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização" (Tema n. 816/STF). Nesse compasso, à vista de que o STF adotou entendimento em sentido diametralmente oposto ao que antes decidido no STJ, exerce-se o juízo de retratação, para que, conhecendo do agravo, seja dado provimento ao especial apelo do contribuinte, restaurando os termos da sentença.