ICMS: incidência nas operações com lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo

É constitucional — e não afronta o princípio da imunidade tributária recíproca (CF/1988, art. 150, VI, a) — o art. 155, § 4º, I, da CF/1988 (incluído pela EC nº 33/2001), que buscou promover um maior equilíbrio entre os entes, preservando o pacto federativo.

O referido dispositivo somente define o sujeito ativo do ICMS devido nas operações com lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo, cujo imposto deve incidir uma única vez. Essa definição de competência tributária não se confunde com tributação sobre patrimônio, renda ou serviços, de modo que inexiste tributação direta do Estado do Rio de Janeiro por outro ente federativo.
Também não se vislumbra qualquer tratamento anti-isonômico. O sistema de tributação e distribuição de recursos relacionados à exploração de petróleo beneficia os produtores com a participação nos resultados (royalties) e compensações financeiras, equilibrando a situação particular desses entes com a promoção do desenvolvimento nacional e a redução das desigualdades regionais (CF/1988, art. 3º, II e III).
Por outro lado, o Tribunal já decidiu sobre a não incidência do ICMS nas operações que envolvem extração de petróleo, tanto no regime de concessão quanto no de partilha, em face da ausência de negócio jurídico de natureza mercantil translativo de propriedade (1).
Com base nesses e em outros entendimentos, o Plenário, por unanimidade, conheceu em parte da ação e, nessa extensão, a julgou improcedente para confirmar a presunção de constitucionalidade do art. 155, § 4º, I, da Constituição Federal (2).

(1) Precedente citado: ADI 5.481.
(2) CF/1988: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) XII – cabe à lei complementar: (...) h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b; (...) § 4º Na hipótese do inciso XII, h, observar-se-á o seguinte: I - nas operações com os lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo, o imposto caberá ao Estado onde ocorrer o consumo;”