Nomeação de aprovados fora das vagas e preterição por contratação temporária em concurso público

Para configurar o direito à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas em concurso público, é indispensável a comprovação de preterição arbitrária e imotivada pela administração, como a contratação temporária dentro do prazo de validade do certame para o mesmo cargo.

Na origem, trata-se de mandado de segurança no qual a impetrante objetiva que seja nomeada para o cargo de Professora de Geografia em rede estadual de ensino, em razão de sua aprovação em concurso público. Alegou, em síntese, que novas vagas surgiram ao longo do certame e que a demanda administrativa foi suprida por contratações temporárias ilícitas, caracterizando vacância dos cargos e preterição na nomeação ao cargo. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n. 837.311/PI, sob o rito da repercussão geral (Tema n. 784), entendeu que os candidatos aprovados além do número de vagas previstas no edital de concurso público possuem mera expectativa de direito à nomeação, ressalvadas as situações excepcionais em que for demonstrada inequívoca necessidade de provimento dos cargos. Esclareceu ainda que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, excetuadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração. No caso, a impetrante, embora não classificada dentro do número de vagas, preencheu os requisitos exigidos pelo referido julgado, pois, por meio dos documentos coligidos aos autos, comprovou a preterição, uma vez que demonstrou a existência de vaga em quantidade suficiente para atingir sua posição na lista de classificação e a contratação de forma precária para essa vaga, durante a validade do certame, o que indica a necessidade inequívoca da administração pública em preenchê-la. Cumpre destacar que não se desconhece a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não há falar em direito líquido e certo à nomeação se ainda houver tempo de validade do concurso (mesmo que o candidato esteja aprovado dentro do número de vagas, como no caso da recorrente), pois, em tais situações, subsiste discricionariedade à Administração Pública para efetivar a nomeação (RMS n. 61.240/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/8/2019, DJe de 11/10/2019). Todavia, tal situação se convola em direito à imediata nomeação caso haja comprovação de que a administração realizou contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas de provimento efetivo, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função (RMS n. 51.321/ES, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2016, DJe de 10/10/2016). Na hipótese, restou comprovado que, mesmo havendo candidatos aprovados em concurso público vigente à época da impetração, o Estado realizou dois processos seletivos simplificados para contratação de professores temporários e formação de cadastro de reserva: um em 2015 e outro em 2017; contratando pelo menos 12 (doze) docentes na área de Geografia, alguns inclusive com carga horária de 40 horas/aula e para a localidade em que a impetrante concorria, em número suficiente para alcançar a sua colocação. Desse modo, existindo prova pré-constituída de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, fica caracterizada a ofensa ao direito líquido e certo à nomeação do impetrante